(por Lucas Pavlovic) En exclusivo para POLITICA EN LA PROVINCIA, el autor de este interesante trabajo nos autorizó a publicar su investigación sobre el instituto de la excarcelación -en la provincia de Buenos Aires- y su "inquisitiva inconstitucionalidad reglamentaria".
Excarcelación: De su inquisitiva (in)constitucionalidad reglamentaria
“El principio de inocencia es fundamento de civilidad y fruto de una opción garantista a favor de la tutela de la inmunidad de los inocentes, incluso al precio de la impunidad de algún culpable” -
Ferrajoli
PALABRAS PRELIMINARES
El esfuerzo realizado en el presente trabajo de seminario referente a la Constitución de la Provincia de Buenos Aires de la UNLP,
a cargo del Dr. Adolfo ZIULU, ha sido dirigido en aras de fincar la supremacía de la Carta Fundamental Provincial -sin soslayar obviamente el plexo jurídico in totum, principalmente su entroncamiento a la luz de la Constitución Nacional y los pactos internacionales por ella incorporados-, el respeto por las garantías individuales básicas estatuidas, y la concreción del tan ansiado debido proceso en el cuál la persecución penal se adecue a estos limites sin mengua de su eficacia, en un camino sustentable que aleje la impunidad.
Propuesta que se ciñe en el horizonte de un nuevo paradigma en búsqueda de un punto de partida desde y hacia la legalidad: el respeto a la constitución provincial y al orden jurídico en general, y la referencia a la realidad jurídica actual, son “presentes rémoras” que debido a circunstancias y factores disímiles, trasuntan un camino más que cuestionable.
Por otra parte -y en tanto corolario de las palabras que principian-, es de mi mayor estima el apoyo recibido (en lo que a la metodología, material de trabajo, y consejo en general refiere) del Doctor Ponz (Juez en lo correccional en Quilmes, y profesor de Prácticas Penales de nuestra casa); Matías Alejandro Sucunza (abogado, discípulo de nuestra casa, amigo y excelente ex alumno); Lucas Alberto Bianco (amigo, y ayudante alumno de Derecho Internacional Público en la comisión 3 de la cátedra 1 de nuestra casa), sin los cuales la tarea emprendida no hubiera llegado a ser tal.
INTRODUCTORIO
En lo que respecta a la orientación del trabajo -esto es, el comentario y análisis de las diversas leyes adjetivas a través de la doctrina cientista y judicial-, se procura y propende desentrañar la “coherencia del instituto de la Excarcelación prescripto en la Constitucional Provincial”. Esto conlleva sin dubitación alguna un esfuerzo súbito en pos de entender las diversas aristas que bajo el subyacen: asimilar que paradójicamente su estatismo no es tal y que sus implicancias prácticas son por el contrario denodadamente peyorativas a la luz de la teléis que alberga, lo que nos obliga a repensar, en cual encrucijada jurídico -política -social-moral, la estructura y dinamismo del instituto de ciernes.
Huelga añadir que la labor investigativa incursa será estudiada bajo el prisma y en consonancia, claro está, con el régimen jurídico estadual adoptado para la Republica Argentina -Arts. 1, 5 y 121 CN-, vale decir, en el marco de la Constitución Nacional y los pactos por ella incorporados .
Esta tarea se realizará con la cita de doctrina calificada (especialmente en lo referido al marco teórico abstracto y a la prueba), como así también con el consejo de los letrados mencionados ut supra y mi humilde opinión de grado en lo que refiere en términos genéricos al diseño y discurrir del trabajo.
En este mismo sentido, cabe traer a colación que se utilizará para la labor del presente y metódicamente: doctrina, leyes, jurisprudencia.
La lógica de la postura asumida descansa en la premisa de que la legislación adjetiva y de fondo, están supeditadas normativamente a la Carta Magna Provincial o Nacional según el órgano emisor (competencia - régimen y plexo jurídico estadual).
Estoy íntimamente convencido de la bondad del sistema escogido, debido a las innumerables y recurrentes reformas legislativas que sólo tienden a provocar inseguridad jurídica nada menos que en el marco de una materia que tiene como base la represión.
El bloque constitucional provincial (y Nacional) permite fijar anclajes jurídicos plausibles a la hora de llevar acabo la tarea hermenéutica de las normas bonaerenses, logrando así mayor seguridad jurídica, tan ansiada en el enjuiciamiento criminal de nuestra provincia. Se trata de estándares jurídicos mínimos constitucionales no destinados a navegar en el turbulento río legislativo provincial, cuyo cause varía rápida y contingentemente al compás de cambios socio- políticos. Es necesario resaltar -o mejor dicho “recordar“-, que desde el poder político la cuestión pasa por el rédito electoral de alguna postura o decisión (casi siempre restrictiva de la libertad) sea desde la orbita ejecutiva o judicial, que busca posicionarse como la respuesta desde el poder en la búsqueda de una solución al problema de la criminalidad, o si se quiere, al de la seguridad. Nada mas equivocado por cierto. Nada más hipócrita desde luego.
Por otra parte creo necesario remarcar -sin desmerecer otras materias-, que la responsabilidad legislativa y judicial en materia penal, cobra inusitada relevancia con y por el solo hecho de pensar que lo que esta en juego es nada menos que la “libertad”, bien tan preciado y caro para el hombre como su vida misma.
La toma de conciencia de los poderes del Estado no tiene excusas a la hora de tratar estas cuestiones. Es cierto que puede haber opiniones divergentes, pues somos parte de un Estado democrático, pero estas y sus consiguientes decisiones deben tener un limite claro e infranqueable: la “dignidad del otro”. Hacer alarde de un discurso olvidando la responsabilidad que per se sobre ellos recae soslayando tanto la realidad como las inveteradas construcciones jurídicas que no han sido más que respuestas meditadas por el tiempo, conquistas tan preciadas para el hombre, apoconta sin duda alguna como temerario para cualquier régimen de derecho. Es menester, en pos de la mentada dignidad del otro, engrandecer y vivenciar el respeto a las Constituciones. Esto sólo se logra con su sana interpretación, y no con la desviación de su letra, desvirtuando su esencia y espíritu, tal como hoy les toca padecer.
HIPÓTESIS
“LA EXCESIVA REGLAMENTACIÓN DEL ARTÍCULO 21 DE LA CARTA FUNDAMENTAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, TERMINA POR DESVIRTUARLO”.
MARCO TEÓRICO (FUNDAMENTO TEÓRICO).
La base teórica -en función del método de exposición instrumentado- sigue, con las variables que creo pertinentes, la línea de distintos doctrinarios tales como: Diego del Corral, Héctor Granillo Fernández, Carlos M de Elía., entre otros.
En este mismo sentido, es menester argüir que los mismos serán citados cuando corresponda en tanto directriz instrumental del mentado método. Así, la teoría expuesta tiene por finalidad dar un concepto -y sólo un concepto- de las particularidades de la regulación del instituto “en general”, por cuanto la acreditación de la construcción hipotética jurídico real se desandará en el pertinente apartado probatorio, entroncado a tal fin.
En primer lugar, y a modo de advertencia preliminar antes de entrar a desarrollar la teoría vinculada con la reglamentación, es loable destacar, advertir, que el instituto de la excarcelación ha sido “sometido a un análisis crítico” que propende necesariamente a la ideación y conformación de “nuevas tendencias”.
En este orden de ideas, Solimine Marcelo, en su libro “las medidas de coerción y cautelares en el anteproyecto de Código Procesal Penal del INECIP, a tildado a la excarcelación de instituto "anacrónico". Sosa Arditi por su parte en revista de derecho procesal penal (la excarcelación, un remedio que le hace mal al proceso. Rubinzal-Culzoni ,2005.”Excarcelación”. “Doctrina” p.p. 83/89) señala: “la excarcelación un remedio que le hace mal al proceso”, argumentando básicamente que la excarcelación sería un instituto que no coloca en el centro la libertad del imputado, sino su privación.
Por ello se postula que en su lugar la ley debe establecer otros institutos, como el cese de la prisión preventiva, y consagrar medidas de coerción alternativas a las privativas de libertad.
Ya Cafferatta Nores en el año 1988 había publicado la segunda edición de su obra sobre excarcelación, apostando a que esta palabra desaparezca en poco tiempo más de nuestro vocabulario jurídico, anhelo que vio reflejo años después en la provincia de “Córdoba”, con la sanción del Código de 1991 -del cual fue mentor- en cuya ocasión explicó que la supresión del instituto tuvo por objeto "producir un cambio cultural”.
Al Código de Córdoba siguieron otros, como los de “Tucumán” (ley 6.203 y modif), “Chaco” (ley 4.538), “Mendoza” (ley 6.730), “Catamarca” (ley 5.097), “Chubut” (ley 5.478) y “Entre Ríos” (ley 9.754).
El intento de eliminar este instituto del proceso penal y el impulso en nuestro ámbito de una nueva concepción, tienen como valioso antecedente el proyecto de CPPN del año 1986, que liderara Julio Maier, en cuya exposición de motivos se explicaba que "el remedio tradicional de la 'excarcelación', con su sistema de valoraciones concretas acerca de la proporcionalidad del encarcelamiento preventivo respecto del resultado del procedimiento, se sustituye por el pedido del imputado o su defensor que provoca el examen de la prisión, con amplitud, referido a todos sus presupuestos”.
En la provincia de Buenos Aires se receptó en el CPP la nueva tendencia, pero sin abandonar la clásica.
Este modelo "sui generis" se interpretó como una solución de compromiso ante la existencia en el seno de la Comisión reformadora, que diera lugar a la sanción de la ley 11.922, de partidarios de ambos sistemas.
El producto logrado mereció una crítica severa por parte de un sector de la doctrina.
En este sentido se sostuvo que se forzó una convivencia normativa incompatible, porque el sistema clásico excarcelatorio sería acorde con un proceso penal de índole inquisitiva e inviable en uno de tipo acusatorio, que no tolera que el legislador imponga límites al juez a través de presunciones legales, o estableciendo en alguna medida, en materia de coerción personal, pruebas tasadas. En esta postura se enrolan Baños y Grappasonno, quienes expresan: "Los arts. 169/ss. del CPP que copiaron en la práctica el viejo modelo de tabla excarcelatoria del sistema Jofré, no debieron nunca incluirse en un proceso de tipo acusatorio: no tiene sentido que un artículo le diga al juez lo que tiene que hacer en forma taxativa ("si la pena es igual o mayor o menor que 'x' entonces debes hacer 'y'") cuando por otra parte, un artículo como el 159 (alternativas a la prisión preventiva) permite que el juez decida según su sana critica ("si no es necesaria la prisión preventiva podrás disponer otra cosa").Tal vez porque esta no fue la tesis que prevaleció en la comisión de reformas que trabajó sobre el proyecto original de la ley 11.922 o quizás porque el sistema excarcelatorio traía en sí el peso de una tradición varias veces secular, lo cierto es que la posición triunfante no se animó a cortar por completo con el viejo principio inquisitivo en materia de excarcelación" (Baños, Javier Ignacio - Grappasonno, Nicolás, "Recientes reformas al procedimiento penal de la provincia de Buenos Aires", en 1,1,, "Suplemento Penal", agosto de 2006).
Nuevas propuestas
Según Diego del Corral (en el mismo sentido Zaffaroni, cuando analiza los delitos no detenibles), a tal fin habría que instrumentar debidamente el instituto de la “citación”, estipulado para convocar al imputado al proceso sin privarlo de la libertad, conferirle a quien compareciera luego de ser citado, o se presentara espontáneamente, la protección de la eximición de prisión, e impedir que en tales casos -los que admiten la citación y la eximición de prisión- proceda la prisión preventiva, regulándola de forma simétrica a la citación, de modo tal que si esta procede no lo haga la detención ni la prisión preventiva, y viceversa.
Raigambre constitucional de la Excarcelación en la Provincia de Buenos Aires
El instituto de la excarcelación tiene como fuente directa la ley fundamental provincial.
En efecto, el actual artículo 21 de la Constitución de la Provincia, reformada en el año 1994, reproduce el texto del artículo 18 de la Constitución de 1934, y dice : “podrá ser excarcelada o eximida de prisión la persona que diere caución o fianza suficiente.
La ley determinará las condiciones y efectos de la fianza, atendiendo a la naturaleza del delito, su gravedad, peligrosidad del agente y demás circunstancias, y la forma y oportunidad de acordar la libertad provisional.
El texto constitucional tiene como antecedentes a los artículos 19 de la Constitución de 1989; 18 de la Constitución de 1873 y 155 de la Constitución del Estado de Buenos Aires.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha reafirmado el carácter constitucional del instituto. A saber, en la causa “Stancato, Carmento A”, 15/09/1987, el alto tribunal dijo: “La excarcelación procede como garantía constitucional y no como simple concesión de la ley penal de forma”….
Naturaleza Jurídica de la Excarcelación
La excarcelación es un derecho subjetivo a la libertad del individuo sometido a proceso judicial tendiente a no sufrir por anticipado el cumplimiento de una pena (Héctor Ricardo Troielli). Al concepto del autor creo, debe agregársele que ello es consecuencia de un principio inveterado del Derecho Penal: “toda persona es inocente hasta que sea declarada culpable” por sentencia firme.
Semejanzas y diferencias entre la Excarcelación y la Eximición de prisión
En principio cabe señalar que en ambas situaciones se procura un proceso con el encartado fuera de la cárcel. Parecería superfluo destacar la distinción entre excarcelación y eximición de prisión, porque surge, semánticamente, el significado de cada una. Sin embargo es frecuente, no solamente entre personas legas sino entre profesionales del derecho no dedicados a esta especialidad, confundir conceptos e incluso efectuar denominaciones incorrectas.
La excarcelación, pues, tiende a procurar la libertad mas o menos inmediata de una persona detenida, y la eximición de prisión a evitar que esta sea detenida, no obstante haberse cumplimentado los requisitos procesales formales para que pueda operarse válidamente la privación de la libertad personal (Héctor Ricardo Troielli).
Reglamentación.-
Antecedentes en la reglamentación provincial
El "Código Jofré" (1915) regulaba la excarcelación en los arts. 388 a 401. La ley 4.372, denominada de "excarcelación provisoria y eximición de prisión preventiva", sancionada en el año 1935, los derogó. Esta ley inició la práctica de regular la materia a través de leyes especiales, fuera del cuerpo del Código, que se mantuvo hasta que se sancionó el Código actual (ley 11.922) en el año 1996. La excarcelación y la eximición de prisión se encuentran reglamentadas, según el texto vigente, en los arts. 169 a 196 del CPP. "
Carácter bifronte de la Excarcelación en el Código Procesal Penal Provincial.-
La excarcelación en el CPP, a diferencia de lo que ocurre en los restantes Códigos del país que regulan el instituto, es “bifronte”: por un lado esta la excarcelación propiamente dicha u ordinaria (art. 169, CPP) y por el otro, la excarcelación personalizada o extraordinaria (art. 170, CPP).
El Código mantiene la tradición de establecer dos especies excarcelatorias que iniciara la ley 10.594 del año 1987 y continuara, introduciendo reformas, la ley 10.933 de 1990.
EXCARCELACIÓN ORDINARIA Y EXTRAORDINARIA
Excarcelación Ordinaria: Concepto
La excarcelación ordinaria es la liberación bajo caución del imputado, que tramita mediante incidente, que procede en determinados supuestos estipulados expresa e implícitamente en la ley, estructurados en función de la gravedad de la escala penal del delito atribuido, la relación de proporcionalidad existente entre la pena que se espera y el tiempo de encierro preventivo transcurrido, y la presunción de legitimidad de las resoluciones jurisdiccionales desincriminatorias no firmes, siempre que en el caso concreto no existan indicios vehementes de peligro procesal de adoptarse la medida ( Diego del Corral).
Supuestos de procedencia en el Código de Procedimiento Provincial Penal
Los supuestos de procedencia de la excarcelación ordinaria se encuentran nucleados en el art. 169 del CPP, a través de once incisos. Cabe señalar que la ley 13.449 reestableció el número de incisos que tenía la versión original del Código, al reincorporar como inciso 3 la causal autónoma de probabilidad de condena de ejecución condicional, que la ley 12.405 había suprimido. A estos once incisos deben agregarse los implícitos, que son aquellos que guardan correspondencia o se encuentran implicados en los enumerados.
DESARROLLO DE LAS PAUTAS O REQUISITOS PREVISTOS EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL PARA EL OTORGAMIENTO DE LA EXCARCELACIÓN
Monto superior de la pena correspondiente al delito .
En cuanto al requisito del monto superior de la pena, para que proceda la excarcelación, no ha habido innovación ya que el mismo estaba previsto en el texto originario del código. El art. 169 del CPP dispone que podrá ser excarcelado todo detenido cuando el delito que se impute tenga prevista una pena cuyo máximo no supere los ocho (8) años de prisión o reclusión y cuando en caso de concurso real, ninguno de los delitos imputados tenga prevista una pena superior de los ocho (8) años de prisión o reclusión.
Carlos de Elía, señala que en el caso la excarcelación depende de la gravedad del delito, y que respecto al plazo establecido se debe agregar las circunstancias del hecho y las características personales del procesado de acuerdo a las cuales sea dable la aplicación de condena de ejecución condicional.
Según Falcone (con un sentido más garantista,) la imposición del encierro cautelar con el solo fundamento de la gravedad de la sanción punitiva “desnaturaliza el principio de inocencia” y translimita a la citada medida cautelar en un inconstitucional anticipo de pena.
En el mismo sentido, Granillo Fernández enseña que la prohibición de obtener la excarcelación o la eximición de prisión porque el hecho imputado mereciera pena de reclusión o prisión superior a los 8 años desatiende la condición de inocente que todo imputado tiene hasta la declaración de su culpabilidad. En tal sentido habrá que repararse en cuál sería la diferencia antológica, profunda y relevante de decir que quién resulta imputado de un hecho con amenaza de pena de hasta 7 años merece la libertad procesal y quién lo es respecto de uno con pena de hasta 9 años no lo debe obtener. La arbitrariedad se hace palmaria pues no estamos ante una conclusión científica o empírica de riesgo procesal concreto: tanto puede ser cierto como falso que en el primer supuesto la peligrosidad fuera mayor y que de allí pudiera derivarse la inconveniencia de otorgar la libertad cuándo, por el contrario, fuese cierta la otra posición.
En lo que refiere al concurso real de delitos, Diego del Corral concluye que en el régimen vigente (ley 13.449) basta con que ninguno de los delitos que conforman el concurso real tenga una pena en abstracto superior a los ocho años de prisión o reclusión para que corresponda la libertad caucionada del imputado. Por tanto, conforme la norma del inciso 2 del art. 169 del CPP, procede la excarcelación aunque la suma de los máximos de cada uno de los delitos alcance el tope legal de cincuenta años de pena privativa de la libertad, según las pautas dispuestas en el art. 55 del CP para la construcción de la escala punitiva del concurso material de delitos.
Requisito de la posibilidad de que se pueda aplicar, o bien se aplique, condena de ejecución condicional
El CPP prevé que toda persona podrá ser excarcelada aún cuando el máximo de la pena fuere mayor a 8 años, si de las circunstancias de o de los hechos y de las características y antecedentes personales del procesado resultare probable que pueda aplicársele condena de ejecución condicional.
Esta pauta fue incorporada por la reforma de la ley 12.405, lo que significa, a criterio de Granillo Fernández, un lamentable retorno a épocas anteriores en las que se hacía prejuzgar a los jueces quienes, ya desde el inicio mismo del proceso y sin mayores medios de convicción en qué basarse, debían pronunciarse sobre si impondrían sentencia condenatoria y si esta sería de cumplimiento efectivo o condicional.
En la misma línea de pensamiento, Solimine explica, que por aplicación del principio de proporcionalidad procede siempre la excarcelación cuando se estime que en caso de haber condena la misma sería de ejecución condicional. Por lo tanto, no se debe denegar la libertad caucionada ni siquiera ante la existencia de máximo riesgo procesal (indicadores de fuga o de entorpecimiento de la investigación) que, de existir, sólo debe tenerse en cuenta para elegir las restricciones y obligaciones a las que se sujetará la soltura (artículo 21, Const. Prov.) .
Al margen de ello, la probabilidad de condenación condicional aminora el riesgo procesal hasta su mínima expresión porque si es posible pronosticarla significa que el imputado posee una personalidad moral que no se proyecta negativamente sobre los fines del proceso y porque, a la vez, si en el caso concreto no existirá amenaza de privación de la libertad efectiva no hay motivos para que tema afrontar el riesgo del juicio (Cafferata Nores).
El CPP también prevé como requisito, que según la calificación sustentada en el requerimiento de citación a juicio que a primera vista resulte adecuado, pueda corresponder condena de ejecución condicional. Se tiene en cuenta la calificación legal del requerimiento de citación a juicio, que no contiene pedido de pena, por lo que a juicio de Diego del Corral (y como consecuencia de una interpretación sistemática del código de rito), a los fines excarcelatorios debe tenerse en cuenta el pedido de pena formulado por el fiscal en caso de procedimiento abreviado (arts. 395, 396, 397, CPP) y directísimo (art. 403 bis, CPP) e incluso en el ordinario (art. 368, CPP), aunque en este último caso la diferencia de tiempo que separan el alegato que lleva la pretensión punitiva del dictado del veredicto y de la eventual sentencia es muy escasa.
Por último, también se prevé como pauta, que la sentencia no firme sea absolutoria o imponga condena de ejecución condicional (art. 26). Como señala Granillo Fernández, con buen tino, es evidente que quién resulta absuelto por un pronunciamiento jurisdiccional debe ser excarcelado y no simplemente hallarse en la situación de que “podrá” serlo que describe el párrafo inicial del art. 169. Y lo mismo cabe afirmar en cuanto a quién ha sido condenado a una pena en suspenso, pues se concreta la misma situación de que debe ser excarcelado por que el fallo ya ha determinado que el no va a cumplir efectivamente la condena.
Libertad condicional
Diego del Corral define a la libertad condicional como el instituto que forma parte del régimen de ejecución de la pena privativa de la libertad, que permite que el condenado, bajo la condición de respetar determinadas reglas de conducta, cumpla el tramo final de la condena, generalmente el último tercio, en libertad (art. 13 CP).
Por aplicación del principio de proporcionalidad, si un procesado ha pasado tanto tiempo en prisión preventiva que alcanzó el requerido para estar en libertad condicional en caso de que estuviera condenado, debe ser liberado.
El CPP legisla este supuesto como una causal de excarcelación, se trata de un caso típico de "excarcelación relegada", ya que presupone, por lo menos, varios meses de prisión preventiva.
Está previsto para operar vinculado con dos actos específicos del proceso; el requerimiento fiscal de citación a juicio, en razón de la calificación legal en él contenida, y el dictado de la sentencia no firme.
Agotamiento de la pena en prisión preventiva
El CPP reza: "Podrá ser excarcelado por alguna de las cauciones previstas en este Capítulo, todo detenido cuando: hubiere agotado en detención o prisión preventiva, que según el Código Penal fuere computable para el cumplimiento de la pena, el máximo de la pena prevista para el delito tipificado, conforme la calificación del requerimiento de citación ajuicio del artículo 334 de este Código”.
Se trata de una situación que, a juicio de Granillo Fernández, si se la relaciona con hechos sancionados con penas breves, constituye una ventaja apreciable; pero, si lo fuera en cuanto a delitos legislados con penas elevadas, el caso debería producir profundo rechazo porque encerraría una dilación indebida del proceso (en cuyo caso se contrarían el art. 75 inc. 22 que incorpora la CADH, y el 15 de la Const. Provincial, los que prevén un plazo razonable).
En realidad importa una hipótesis liberatoria que debe disponerse sin sujeción a condición alguna.
El Código de rito también prevé el caso del agotamiento en prisión preventiva de la condena impuesta por sentencia no firme.
Lo cierto es que, la libertad del imputado que cumplió en prisión preventiva el máximo de la pena prevista para el delito, señala Diego del Corral, se explica por sí misma. Se trata de un supuesto históricamente reconocido, ya que expresa el principio de proporcionalidad en su acepción más “estricta y extrema”, al cual por esta última razón generalmente no se llega, al haberse aplicado instancias excarcelatorias anteriores, como las vinculadas con la libertad condicional o con la pena que se espera en concreto .
Sobreseimiento o absolución no firme
La sentencia absolutoria como el sobreseimiento no firmes, a la par que significan, como dice Cafferata Nores, una ratificación concreta (aunque todavía no definitiva) del estado de inocencia (art. 18 de la C.N.), reducen sustancialmente el riesgo de fuga del imputado, en base a la presunción de acierto de tales pronunciamientos y la probabilidad de que adquieran firmeza.
Duración irrazonable de la prisión preventiva.
Otra pauta de la ley adjetiva se configura en el caso de que la prisión preventiva exceda el plazo razonable aludido en el artículo 7 inciso 5) de la Convención Americana de Derechos Humanos, debiendo tenerse en cuenta a esos efectos la gravedad del delito imputado, la pena amenazada, la circunstancia de que se trate de un delito único o de un concurso real de delitos, y la complejidad del proceso.
Carlos de Elía enseña que esta previsión altera el cómputo temporal que debe tenerse en cuenta para otorgar el beneficio a aquellas personas que estuvieran en prisión preventiva. Actualmente la referencia es al “plazo razonable” de acuerdo al inc 5) de la C.A.D.H. Dicha razonabilidad que, como condición de soltura, es una facultad del juez, conjuga un elenco de supuestos referidos al o los delitos considerados y a la eventual complejidad del proceso.
Causales implícitas
Hay autores de gran talla garantista (como lo es Diego del Corral) que enseñan -a diferencia de otros autores- que la enunciación de pautas previstas en el artículo 169 del Código Procesal Penal de la provincia no es taxativa, sino que existen otras implícitas, a saber: las que surgen de las normas que regulan la “ejecución de la pena privativa de la libertad” y del régimen legal del “juicio o procedimiento abreviado”.Estos supuestos de excarcelación implícitos, pueden perfectamente canalizarse a través de los institutos de las “alternativas a la prisión preventiva” (arts. 159 y 160, CPP) y del “cese de la coerción” (art. 147, CPP), posibilidad que cobra importancia frente a interpretaciones que sostienen que las hipótesis enumeradas por el art. 169 del CPP son taxativas. En efecto, respecto del juicio abreviado, corresponderá otorgar la excarcelación del imputado cuando según el quantum de la pena estimado por el fiscal en el acuerdo de juicio abreviado o en el requerimiento de elevación a juicio formulado en el marco del procedimiento de juicio directísimo, en función del tiempo cumplido en prisión preventiva (art. 24, CP), estuviere en condiciones de obtener en caso de condena la libertad condicional (arg. art. 169 inc. 6, CPP) o hubiere agotado la pena requerida (arg. art. 169 inc. 5, CPP).Igualmente procederá la excarcelación si la pretensión fiscal consiste en una pena de ejecución condicional (art. 169 inc. 7, CPP). Diego del Corral considera que la excarcelación, motivada en las causales que se acaban de señalar, procede desde la presentación misma del acuerdo ante el juez o tribunal competente, sobre todo porque la atribución jurisdiccional para rechazarlo es sumamente acotada, en tanto sólo podrá desestimarse "en caso de demostrarse que la voluntad del imputado se halla viciada al momento de su aceptación o cuando haya discrepancia insalvable con la calificación legal..." (art. 398 inc. 1, CPP).
Otra de las pautas implícitas es la libertad asistida. Cafferata Nores nos explica que por aplicación del principio de proporcionalidad la prisión preventiva no puede ser más perjudicial que la ejecución de la pena de prisión, por lo tanto, si quien se encuentra cumpliendo pena puede recuperar la libertad en función de alguna norma de ejecución penal, ante iguales condiciones al procesado no se le debe negar el mismo derecho. Por ejemplo, no es admisible denegar la libertad al imputado si la obtendría en función de los institutos de las salidas transitorias o de la libertad asistida, de estar condenado.
Por regla general, todos los institutos previstos en las leyes de ejecución de la pena privativa de libertad que posibilitan la libertad del condenado son aplicables a los procesados, y a tal fin rige la ley de ejecución provincial (ley 12.256), salvo que el régimen nacional (ley 24.660) resultare más beneficioso, conforme al carácter de ley marco y piso de garantías que le reconociera la Corte Suprema (caso “Verbitsky, Horacio s/ habeas corpus, especialmente el considerando 9), y el principio de "inequivalencia" entre prisión preventiva y pena de prisión ya mencionado.
Procedencia de la excarcelación ordinaria.
Es importante señalar que, como bien dice Diego del Corral, para conceder la excarcelación ordinaria es condición necesaria que el caso encuadre en algunos de los supuestos de procedencia establecidos en la ley (art. 169, CPP), pero no es una condición suficiente, ya que la misma ley prescribe que "en ningún caso se concederá" la excarcelación si hubiera indicios vehementes de que el imputado tratará de eludir la acción de la justicia o entorpecer la investigación" (art. 171, CPP), es decir, si se verifica una situación de riesgo procesal.
Pautas generales de riesgo procesal
En lo que respecta a las pautas indicativas generales de riesgo procesal legisladas, salvo la que se refiere al comportamiento del imputado en anteriores excarcelaciones, constituyen verdaderas directivas tendientes a la determinación de la pena, lo que implicaría, a juicio de Daniel Pastor, la consagración de "la prisión preventiva como pena anticipada del sistema”.
Las pautas orientativas comunes de riesgo procesal están establecidas en el art. 148 del CPP, cuyo análisis es importante realizar:
El CPP en el título de las medidas de coerción, capítulo de las reglas generales, expresa en el artículo 48: para merituar acerca de los peligros de fuga y entorpecimiento podrá tenerse en cuenta la objetiva y provisional valoración de las “características del hecho”, las “condiciones personales del imputado”, la “posibilidad de la declaración de reincidencia por delitos dolosos”, si hubiere gozado de excarcelaciones anteriores, que hicieren presumir fundadamente que el mismo intentará eludir la acción de la justicia o entorpecer las investigaciones.
Respecto a las características del hecho sólo podrían tenerse en cuenta, como con buen criterio explica Cafferata Nores, para denegar la excarcelación cuando las mismas suministren indicios que permitan presumir que el imputado abusaría de su libertad.
Asimismo, Garruchaga refiriéndose al CPPN señala que dentro de las "características del hecho" quedarían abarcadas circunstancias tales como: "falseamiento de pruebas de un proceso, ocultación de prófugos, soborno de testigos, amenaza con fines procesales, actitud furtiva o preparativos a tal fin, etcétera; aunque lo cierto es que en el CPP las enunciadas son pautas de riesgo de fuga y de entorpecimiento probatorio específicamente legisladas, lo que demuestra que la fórmula genérica y vaga en análisis no se encuentra debidamente justificada.
Respecto a las condiciones personales del imputado, Marcelo Solimine considera que quedan conglobadas en la formula genérica, las rebeldías anteriores en otros o en el mismo proceso, las condenas anteriores que pudiese registrar el imputado, la violación de la libertad condicional, las causas paralelas, la actitud del imputado frente al daño causado, etcétera.
Declaración de reincidencia por delitos dolosos. La declaración de reincidencia, cuya constitucionalidad se discute, tiene como efecto impedir tanto la condenación condicional como la libertad condicional y es una agravante genérica de pena; razones que podrían tenerse en cuenta para poder fundar la “presunción de fuga” en ciertos casos, sin perjuicio de que como señala Abraldes, “el pronostico de reincidencia no conlleva, conceptualmente, que el imputado vaya a sustraerse a la acción de la justicia, por lo que la pauta pierde su coherencia.
En este mismo sentido, Diego del Corral señala que en la actualidad según la ley 13.449 (arts. 171 y 148, CPP), no basta, en principio, para denegar la excarcelación, con la existencia de una condena anterior.
En lo que respecta a las excarcelaciones anteriores, como explica Juliano, la textura de la norma admite dos posibilidades: que se trate de excarcelaciones en procesos ya fenecidos o aún en trámite (Valga argüir que este autor considera a la norma inconstitucional).
Pautas específicas de peligro de fuga
El artículo 148 prevé además, que “para merituar sobre el peligro de fuga se tendrán en cuenta otras circunstancias”…. Dichas circunstancias se tratan a continuación:
Arraigo: dice el Art.; arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia y de sus negocios o trabajo, y las facilidades para abandonar el país o permanecer oculto. En este sentido, la inexactitud en el domicilio brindado por el imputado podrá configurar un indicio de fuga".
En este marco, como dicen Granillo Fernández y Herbel, lo importante es que la cláusula no implique una situación de desigualdad para los pobres, por falta de residencia estable [aunque ya no es un requisito legal], o los no pobres, por "contar con algún medio económico o institucional o personal que les permita comprar un boleto de avión y solventar los gastos primeros de su mantenimiento en otro sitio.
Pauta o requisito de la pena que se espera. El Art. en cuestión reza: “la pena que se espera como resultado del procedimiento”. Enseña Daniel Pastor, que el monto de la pena que se espera no puede ser ningún criterio para decidir la prisión preventiva del imputado por sí mismo, sino que debe demostrarse la existencia de riesgo procesal en el caso concreto, más allá de la escala penal del delito.
Pauta del daño resarcible. El art. expresa: “la importancia del daño resarcible y la aptitud que el imputado adopte voluntariamente, frente a él y a su victima eventual. Esta pauta nunca estuvo prescripta como un óbice específico a la excarcelación, en tanto jamás integró la norma del art. 171 del CPP, pero sí formó parte del artículo 148 en la versión original de la ley 11.922, que con texto casi idéntico al actual, hacía referencia a la "importancia del daño a resarcir y la actitud que el imputado adoptara voluntariamente frente a él".
En lo que refiere a la valoración de la actitud del imputado ante la víctima, ilustra Moisá Benjamín, esta debe ser ineludible en la labor judicial, pero, no para estimar el peligro de fuga sino para merituar la peligrosidad del sujeto
Requisito referido al comportamiento procesal. La formula legal dice: “el comportamiento del imputado durante el procedimiento o durante otro procedimiento anterior, en la medida en que indique su voluntad de someterse o no a la persecución penal“. Como dice Irisarri (en igual sentido: Juliano), tal criterio describe sin duda "la circunstancia más apropiada para deducir de ella peligro de fuga", pues el comportamiento del imputado es precisamente algo objetivo que permite deducir su voluntad de no someterse a proceso.
Excarcelación Extraordinaria. Concepto.-
Diego del Corral enseña que la excarcelación extraordinaria se caracteriza por no estar atada a la magnitud de la pena del delito y por operar libre y exclusivamente en función de la existencia o inexistencia de riesgo procesal en el caso concreto, según las circunstancias particulares del hecho en juzgamiento y las condiciones personales del imputado.
Para un sector de la doctrina (Granillo Fernández Herbel, etc,) y de la jurisprudencia contemporánea (voto de Edgardo Donna en la causa Barbará Rodrigo Ruy) el supuesto que se acaba de delinear en el párrafo anterior, no sólo no debe ser extraordinario, sino que resulta paradigmático, pues reflejaría el modo correcto de legislar la excarcelación según la Constitución (arts. 18 y 75 inc. 22, CN).
En cuanto al requisito de sentencia firme, Granillo Fernández explica que es contrario al sistema constitucional, pues si el órgano jurisdiccional ya ha entendido que corresponde la libertad, habrá fijado las medidas que hubiera considerado suficientes para asegurar su comparecencia al juicio.
Antecedentes de la excarcelación extraordinaria.
En la exposición de motivos de la ley 10.594, que en el año 1987 creó la excarcelación extraordinaria, se expresaba que se introducía en la provincia de Buenos Aires una modalidad de excarcelación que era "inédita en el país".
Se la calificaba de "extraordinaria", según Diego del Corral, porque la ley aludida, que regulaba el nuevo instituto en su art. 2°, expresaba que la misma procedía cuando no correspondía la excarcelación en los términos de su art. 1°, es decir, cuando no procedía la excarcelación clásica. La excarcelación extraordinaria también era denominada excarcelación "personalizada", porque estaba destinada, como expresara el senador Salvador durante el trámite parlamentario, "a corregir la injusta situación que podría plantearse en aquellos supuestos de sujetos respecto de los cuales concurren circunstancias excepcionales que hacen suponer innecesario [cualquiera fuera la pena del delito imputado] el encarcelamiento preventivo, estimándose que ello no entorpecerá el desarrollo de la investigación, que no intentarán fugarse, que son de buenos antecedentes... "
En su versión originaria procedía solamente de oficio y estaba expresamente prohibida en los supuestos de "peligro de reiteración delictiva”.
En el sistema vigente, como lo manifestamos en el punto anterior, la excarcelación extraordinaria debe conjugarse con una serie de variantes legales diseñadas para analizar la procedencia de la recuperación de la libertad del imputado que van más allá de la excarcelación ordinaria (p. ej., con la libertad como alternativa a la prisión preventiva).
Regulación actual
El art. 170 del CPP establece que "en los casos que conforme las previsiones de los incs. I y 2 del artículo anterior no correspondiere la excarcelación, podrá ser concedida de oficio o a pedido de parte cuando por la objetiva valoración de las características del o de los hechos atribuidos, de las condiciones personales del imputado y de otras circunstancias que se consideren relevantes, se pudiera presumir que el mismo no procurará eludir u obstaculizar la investigación ni burlar la acción de la justicia. (...) ".
El texto legal debe interpretarse en el sentido de que el mismo comprende objetivamente a todos los delitos, incluidos los que poseen pena de prisión o reclusión perpetua.
Similitud con las alternativas a la prisión preventiva
Los supuestos de libertad que se originan en el marco de la excarcelación extraordinaria, al igual que los que se generan a través del instituto de las medidas alternativas a la prisión preventiva, tienen en común que no dependen directamente del monto de la pena del delito imputado.
Ya al final de la exposición teórica creo necesario -en cual “simbiosis que permita nutrir y aunar cabalmente el plexo jurídico y las ideas que le dan asidero- hacer una mención de los demás artículos del titulo atinente del CPPP que ha sido objeto de estudio, los cuales ha menester aducir que si bien no se tratarán particularizadamente debido a que no son el punto de atención in estricto del presente trabajo no se desdeñan obtusamente por cuanto, no obstante ello, su importancia en la reglamentación del artículo 21 de nuestra Carta Magna provincial es basamental.
A saber, el CPP regula : el tramite de la excarcelación; la circunstancia de pluralidad de imputados; el plazo para resolver; acto de la declaración; excarcelación sin información de antecedentes; cauciones; obligaciones del excarcelado; obligaciones especiales; caución juratoria, real y personal; fiador; calificación de los hechos; juez de garantías en turno; impugnación; revocación de la excarcelación; revocación de la eximición de prisión; ejecución de la fianza; transferencia de fondos; efectivización de la fianza; extinción de la ejecución por cancelación de la fianza; cancelación de la fianza real o personal; devolución de sumas depositadas.
PRUEBA
Como he señalado, la finalidad del apartado anterior, es decir, el “marco teórico abstracto”, es dar al lector una “mera” reseña conceptual (básicamente legal y en menor medida doctrinaria), respecto de la reglamentación por el Código de Procedimiento Penal (de la Prov. de Bs. As.) de la excarcelación y eximición de prisión prevista en el artículo 21 de la Constitución de la provincia de Buenos Aires.
En lo que respecta a este apartado, como también lo señale oportunamente, se tomarán partes específicas de esa teórica expuesta (debido a la magnitud del trabajo), para llevar a delante la tarea de comprobar la coherencia o incoherencia de la norma de rito y la ley fundamental de la provincia de Buenos Aires y el ordenamiento jurídico todo, que como enuncié en la introducción, es requisito primero debido a nuestro sistema de supremacía normativa.
PARTES ESPECÍFICAS
-La ley de rito (CPPP, Art. 169) establece como requisito para otorgar la excarcelación por alguna de las cauciones previstas, que el delito que se impute tenga prevista una pena cuyo máximo no supere los ocho (8) años de prisión o reclusión. También prevé esta ley que en el caso de concurso real, ninguno de los delitos imputados tenga prevista una pena superior de los ocho (8) años de prisión o reclusión.
Esta pauta, puede decirse, es la que más ha sufrido el reproche judicial y doctrinario. A saber: caso Barbará, Rodrigo Ruy (Sala 1 de la CNCCorr., causa 21.143, s/exención de prisión, 10-11-2003). Si bien el fallo emana de una Cámara Nacional Criminal y Correccional en aplicación del CPPN, el artículo 316 en él previsto que trata sobre exención de prisión, es aplicable a la excarcelación en virtud del reenvío que hace el artículo 317 al 316, y como consecuencia de ello la normativa resulta idéntica a la provincial (CPPP: artículo 169 incisos 1 y 2), por lo que el valor jurisprudencial Nacional en aras ha interpretar la ley provincial, entiendo, está profundamente justificado.
En dicho fallo (Barbará, Rodrigo Ruy), que trae una nueva tendencia interpretativa (garantista), se dejo sentado que “no hay posibilidad de aceptar límites a la libertad del imputado que tenga que ver sólo con las escalas penales” tal como el legislador lo ha expresado de manera terminante en el artículo 316 del CPPN, expresión sin duda del origen de este Código Procesal (agrego: al igual que el provincial). Si se quiere entender este Código de manera armónica con las Convenciones de Derechos Humanos, debe aceptarse que este artículo es inconstitucional (voto del juez preopinante Edgardo Donna).
El juez Bruzzone expresó, que respecto a las pautas fijadas en el artículo 316 del CPPN, se ha sostenido con razón que “…la sola sospecha de que el imputado, por el monto de pena que se espera en el caso de recaer condena intentará eludir la acción de la administración de justicia penal, no puede justificar ningún encarcelamiento preventivo.
El juez señala que el Estado para aplicar un encarcelamiento preventivo constitucionalmente autorizado, debe probar sus presupuestos si, por la escala penal prevista para el delito imputado, en el hipotético caso de llegar a una condena ésta deberá ser de cumplimiento efectivo, entonces siempre, en la escena del proceso, el cumplimiento será adelantado desde la sentencia definitiva hasta el auto de procesamiento, en franca violación del principio de inocencia.
También la sala A de la Cámara en lo Penal Económico receptó el criterio de Barbará en las causas “R. R. s/Inc. De exención de prisión”; “Eurmekian, Eduardo s/Ley 24.769”, del 22 de julio de 2003 y “Alonzo de Bernstein, Maria s/Incidente de excarcelación”, resuelta el 13 de Agosto de 2003.
Aparece igualmente interesante hacer mención a otro fallo de las mismas sala y Cámaras mencionadas, en la causa 108.367, del 22 de junio de 2004, “Lemus, Ramón”, cuando se expresó que “…las disposiciones que establecen el dictado de la medida cautelar de prisión preventiva no deben ser valoradas exclusivamente sobre pautas objetivas condicionadas y definidas por la penalidad del delito sino por fines del proceso, esto es, la averiguación de la verdad y el cumplimiento del derecho material.
La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional, sala 4, en la causa “Rímolo, Mónica Cristina María s/excarcelación, la jueza María Laura Garrigós de Rébori expreso que la circunstancia de que la pena mínima prevista para el delito mencionado sea de diez años de prisión no lleva ínsita como conclusión que la imputada intentará eludir la acción de la justicia o entorpecer las investigaciones.
De igual modo, la sala 4 de la Cámara Nacional de Casación Penal en la causa 5115, “Mariani Hipólito Rafael s/Recurso de casación”, se remitió a los fundamentos mencionados anteriormente en la causa “Pietro Cajamarca, Guido s/ Recurso de Casación”, en la cuál señalaron que el mantenimiento del encierro cautelar dispuesto en el marco de un proceso de naturaleza penal debe encontrar fundamento en la necesidad de neutralizar los riesgos procesales y además esa medida debe resultar indispensable para cumplir con tal objeto, pues así lo imponen los instrumentos internacionales.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos en la causa “Suárez Rosero” (sent. Del 12-11-979 indicó, con relación a las razones que justifican el encierro cautelar, que “…de lo dispuesto en el articulo 8.2 de la CIDH se deriva la obligación estatal de no restringir la libertad del detenido más allá de los limites estrictamente necesarios para asegurar que no impedirá el desarrollo eficiente de las investigaciones y que no eludirá la investigación de la justicia…”
El mencionado precedente fue tenido en cuenta por la Corte Suprema de Justicia in re “Nápoli”, oportunidad en la que al analizar los artículos 316 y 317, inc 1, sostuvo que en los casos en que se dicta una prisión preventiva con apoyatura en dichas normas”la restricción de la libertad se funda en ambos casos en la posibilidad de que el imputado eluda la acción de la justicia en las primeras etapas de la investigación”. El alto tribunal dijo también que “…la limitación de la libertad personal durante el proceso motiva en el reproche o en la repulsa social de ciertas conductas –por mas aberrantes que puedan ser- importa alterar arbitrariamente los ámbitos propios de las distintas esferas constitucionales para el ejercicio de prerrogativas legisferantes y desvirtúa la naturaleza cautelar de la prisión preventiva en convertirla en una verdadera pena anticipada (fallos: 303:267, consid. 8, segundo párr.).
La Corte en el caso “Massera” mantuvo el criterio tomado en “Nápoli” y mucho antes en “Abregú”, donde tres de los ministros que votaron en contra consideraron que “la extrema gravedad de los hechos que constituyen el objeto de este proceso, o de otros similares, no puede constituir el fundamento para desviar la naturaleza de las medidas cautelares” (en igual sentido, la CSJN se expidió en la causa “Estévez, José L.”, rta. El 3-10-97, publ. en L.L. –suplemento de jurisprudencia penal- del 26-12-97) y en los autos caratulados “Greco, Sergio Miguel s/Recurso de casación” se expidió señalando que “La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha establecido que la utilización de formulas genéricas y abstractas no constituye un fundamento valido”.
En el informe 12/96, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos reconoció que en un largo número de peticionarios, nuestro país había incurrido en una denegación de justicia y que “…La prolongación de la prisión preventiva, con su consecuencia natural de sospecha indefinida y continua sobre un individuo, constituye una violación al principio de inocencia reconocido por el artículo 8.2 de la Convención Interamericana de Derechos Humanos…”
Respecto del tema, creo importante traer un ejemplo del derecho comparado, debido a que es conteste con el artículo 21 de la Constitución provincial, y a subes, con el artículo 18 de la Constitución Nacional. A saber, en Estados Unidos de América, en el famoso caso del deportista O.J. Simpson, a quién se lo detuvo bajo el cargo de homicidio calificado de su ex esposa y el marido de ésta, otorgándosele la excarcelación bajo fianza, convenientemente adecuada a asegurar su comparecencia al proceso. El imputado nunca fugó y concurrió al juicio en situación de excarcelado.
También se puede citar, por su apego a la línea de pensamiento que se viene exponiendo, una pequeña porción, aunque enriquecedora, del voto en disidencia de los jueces Marshall y Brennan, en la causa “United Estates vs. Salerno”, 481 US 739, en la que le toco resolver a la Corte Suprema de los Estados Unidos. A saber, el caso le presenta a la Corte por primera vez una norma en la cuál el Congreso establece que una persona inocente de cometer algún delito debe esperar el juicio en detención en forma indefinida, en virtud de presunciones que la ley prescribe, en tanto que si el Gobierno demuestra que el acusado puede en forma probable cometer un delito, sin que este tenga relación con el delito por el cuál es imputado, en un momento en el futuro debe permanecer detenido. Esta norma es consistente con los modos usados en las tiranías y excede el concepto que nos han enseñado de estado policial, que resulta incompatible con los derechos humanos fundamentales protegidos por nuestra Constitución.
En otro caso del derecho comparado, en el que le tocó resolver al Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en causa “Neumeister vs. Austria” (1.EHRR.91 Junio 27, 1968), se dejo sentado: que el peligro de fuga (considerado junto a la obstrucción de la averiguación como únicos peligros procesales que permiten restringir la libertad en el transcurso del proceso penal) no puede ser evaluado sólo con sustento en la pena anticipada del delito que se le imputa al acusado, pero puede ser ponderado para considerar junto con otros factores, como el carácter del imputado su moral, si tiene domicilio, ocupación bienes, lazos familiares y con la comunidad donde esta siendo acusado, como así el tiempo que lleva en detención sin juicio.
En este fallo del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que es mencionado por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, señala Ricardo Matías Pinto, se observa cómo los peligros de fuga y de obstrucción a la justicia resultan ser los factores que permiten justificar la prisión durante el proceso, al estar pendiente la realización del juicio. Asimismo es clara la jurisprudencia al señalar la importancia del principio de inocencia, y cómo, si bien la severidad del delito y de la pena en expectativa pueden ser factores a ser ponderados para considerar los eventuales peligros de fuga o entorpecimiento, no pueden ser considerados los únicos motivos.
-Respecto de la “probabilidad de una condena de ejecución condicional”, el CPP Provincial prevé que podrá ser excarcelado por alguna de las cauciones previstas en el capitulo de la excarcelación y eximición de prisión, todo detenido cuando el máximo de la pena fuere mayor a ocho (8) años, pero de las circunstancias de o los hechos y de las características y antecedentes personales del procesado resultare probable que pueda aplicársele condena de ejecución condicional (inc.3 art.169);por otro lado, que según la calificación sustentada en el requerimiento de elevación a juicio que a primera vista resulte adecuado, pueda corresponder condena de ejecución condicional” (inc. 7 del art.169).
Este requisito para obtener la excarcelación, aunque en referencia al CPPN, ha sido declarado inconstitucional por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa “Gotelli, Luis m. (h) s/ eximición de prisión. En cuanto a los hechos (brevemente), la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal (Sala 1) revocó la resolución que concedió a Luis María Gotlli (h) –respecto del cuál se había dictado auto de prisión preventiva en orden al delito de administración fraudulenta reiterada- el beneficio (cabe señalar, a modo de critica, que la eximición de prisión no es un beneficio sino el reconocimiento de un derecho) de la eximición de prisión y ordenó la inmediata detención del nombrado. Contra dicho pronunciamiento, los letrados defensores de Gotelli interpusieron recurso extraordinario, el que fue concedido.
Es importante (en honor a la brevedad), con referencia al requisito de la “probabilidad de obtener una condena de ejecución condicional”, el considerando 5 que señala: Si se parte del indiscutido principio que en el sistema penal argentino la determinación acerca de la procedencia de la pena de ejecución condicional presupone un juicio de culpabilidad que debe realizarse en la etapa del plenario (arg. arts. 26, 40 y 41 del Código Penal) –en la cuál rige el principio del contradictorio- resulta claro que el juicio anticipado efectuado por la Cámara en el sumario de autos acerca de dicha eventualidad ha privado al procesado de la garantía constitucional de la defensa en juicio, según la cuál en materia criminal el juicio sobre la culpabilidad exige como paso previo la observancia de las formas sustanciales del juicio relativas a la acusación, defensa, y sentencia dictada por los jueces naturales (fallos:310:745 y sus citas; entre muchos otros).
Cabe resaltar, que así lo concidera autorizada doctrina (Pastor, Ziffer, Cevasco, Irisarri) que en forma conteste sostienen que la única interpretación constitucionalmente válida de la presente causal es la que habilita al juez para conceder la excarcelación sin entrar a valorar circunstancias de hecho específicas de la causa o la personalidad moral del imputado.
Por lo expuesto, el artículo 379 inc. 1 (hoy 316, y su equivalente en provincia 169) del Código de Procedimiento Penal –con el alcance que se le ha otorgado en la sentencia apelada- resulta violatorio del artículo 18 de la Constitución Nacional, lo que determina su descalificación.
Respecto del fallo, cabe hacer la misma consideración que respecto del caso Barbará, es decir, si bien se trata de la aplicación del Código Procesal Penal de la Nación, art. 379, que hoy es 317 (con pequeñas variantes, pero igual respecto de la pauta en tratamiento), y por reenvío de este resulta aplicable el 316, coincide con la regulación de la pauta en el Código Procesal Penal de la Provincia de Buenos Aires, art.169, por lo que es jurisprudencia perfectamente aplicable a la hora de interpretar la ley provincial, máxime si se tiene en cuenta que el artículo 21 de la Constitución de la provincia es coherente con los fundamentos constitucionales de los que se valen los jueces para resolver en el fallo citado.
El CPPP también prevé como requisito de excarcelación bajo caución, que la sentencia no firme sea absolutoria o imponga condena de ejecución condicional. Es evidente que el inciso esta de mas, porque quién resulta absuelto por un pronunciamiento jurisdiccional debe ser excarcelado y no simplemente hallarse en la situación de que “podrá” serlo que describe el párrafo inicial del 169. Y lo mismo cabe afirmar en cuanto a quién ha sido condenado a una pena en suspenso, pues se concreta la misma situación de que debe ser excarcelado porque el fallo ya ha determinado que él no va ha cumplir efectivamente la condena (Granillo Fernández).
El CPPP establece que podrá ser excarcelado por alguna de las cauciones previstas en este artículo (169) todo imputado cuando: Según la calificación sustentada en el requerimiento de citación a juicio, estuviere en condiciones de obtener en caso de condena, la libertad condicional (inc.6); por otro lado, la sentencia no firme imponga pena que permita la obtención de la libertad condicional y concurrieran las demás condiciones necesarias para acordarla (inc.10).
Respecto del inciso 6, cabe hacer las mismas consideraciones que las hechas respecto del inciso 7.
En lo atinente del inciso 10, cabe hacer las mismas consideraciones que las hechas respecto del inc. 8, pero en relación a que, conforme la sentencia de condena y a la verificación de las otras exigencias del artículo 13 del Código Penal, el imputado estuviere en condiciones de obtener la libertad condicional. El artículo 13 del CP expresa, que el tiempo fijado el penado lo debió cumplir “observando con regularidad los reglamentos carcelarios” y que además resultan indispensables el “previo informe de la dirección del establecimiento e informe de peritos que pronostique en forma individualizada y favorable su reinserción social”. Respecto de esto último, Diego del Corral señala que es manifiestamente “inconstitucional” toda ley que exige el cumplimiento de las condiciones referentes a la reinserción social para conceder la excarcelación , porque implicaría equiparar pena de prisión con prisión preventiva, en franca oposición al principio de inequivalencia, según el cuál, como señala Natalia Sergui, “no podrán aplicarse los mismos criterios para obtener la libertad que los que se utilizan para obtener la libertad en la ejecución de la pena.
Ya en las postrimerías del acápite de la prueba, quiero hacer referencia al artículo 171 del CPPP sobre denegatoria de excarcelación. El artículo reza: En ningún caso de concederá la excarcelación cuando hubiere indicios vehementes de que el imputado tratará de eludir la acción de la justicia o entorpecer la investigación. La eventual existencia de estos peligros procesales podrá inferirse de las circunstancias previstas en el artículo 148.
Respecto de este artículo, sólo me referiré a algunas cuestiones debido a al limite de extensión del presente trabajo.
Dicho Art. establece en el segundo párrafo, que para merituar sobre el peligro de fuga se tendrá en cuenta las siguientes circunstancias, entre ellas menciona la pena que se espera como resultado del procedimiento. Demás esta decir que a esta pauta le caben las mismas críticas que a la prevista en los incisos 1 y 2 del artículo 169, por lo que el caso “Nápoli”, y los otros mencionados ut supra, pueden ser utilizados como fundamentos constitucionales respecto del requisito excarcelatorio en tratamiento (con las aclaraciones de equivalencia normativa).
El mencionado art. 148 también señala en su párrafo primero, que para merituar el peligro de fuga y de entorpecimiento, se tendrá en cuenta si hubiere gozad de excarcelaciones anteriores.
Como con buen tino enseña Juliano (¿flexibilización…?), la textura de la norma admite dos posibilidades: que se trate de excarcelaciones en procesos ya fenecidos o aun en trámite. Este autor considera que en ambos casos la norma es “inconstitucional”, pues señala: "de referirse al primero de los supuestos -que se trate de la excarcelación otorgada en un proceso ya fenecido- nos encontraríamos en presencia de un caso pasado en autoridad de cosa juzgada, el cual no puede ser reeditado para motivar una resolución contraria a la libertad" e "implicaría una clara afectación a la prohibición de persecución múltiple", en tanto "de referirse al segundo de ellos- computar la excarcelación otorgada en otro proceso como dato negativo para la concesión de una nueva- afecta en forma decidida el constitucional principio de inocencia (art. 18 C.N.), ya que se estaría predicando que la causa antecedente habrá de derivar en una condena".
CONCLUSIÓN
Antes de comenzar con la conclusión propiamente dicha, creo necesario repetir en este apartado, el texto del artículo 21 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires: “podrá ser excarcelada o eximida de prisión la persona que diere caución o fianza suficiente. La ley determinará las condiciones y efectos de la fianza, atendiendo a la naturaleza del delito, su gravedad, peligrosidad del agente y demás circunstancias, y la forma y oportunidad de acordar la libertad provisional“.
En el acápite de la prueba anteriormente desarrollado a quedado demostrado que la ley de rito provincial excede el espectro contenido en el artículo 21 de la ley fundamental, es decir, la norma constitucional sólo permite determinar la fianza y acordar la libertad provisoria, en modo alguno prohibirla, pues ello NO es lo que el art. 21 prevé como posibilidad para la ley instrumental.
La ley adjetiva de la provincia de Buenos Aires, no respeta la norma constitucional, lejos de ubicarse como ley reglamentaria instrumental del art. 21 de la Const., ha excedido inválidamente la esencia de la garantía de ser excarcelado que regula, desvirtuándola de manera manifiesta.
Efectivamente, el citado artículo de la Constitución provincial dice que puede ser reglamentado, con lo cuál, a contrario sensu y en forma indiscutible, determina que todo aquello a lo que no se refiere no puede ser contenido de la ley procesal. De este modo ordena que debe instrumentarse lo relativo a la fianza, disponiendo que se tenga en cuenta la naturaleza y gravedad del delito, la peligrosidad del agente y otras circunstancias que arroje el proceso; y lo que hace al otorgamiento de la libertad provisional, con única referencia a la forma y oportunidad de ser acordada. Por lo tanto, la ley procesal opta por un criterio inquisitivo (autoritario), deniega la excarcelación en virtud del monto de la pena en expectativa (a modo de ejemplo, ya que no es el único caso que se contrapone a la Constitución provincial) cuando este es un extremo más que la Const. Provincial ordena tener en cuenta para determinar la fianza, y NO LA EXCARCELACIÓN.
Por último, es necesario recordar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa Ramón Gómez, Antoño Abregú y otros, ha dejado sentado que “la excarcelación procede como garantía constitucional y no como simple concesión de la ley penal de forma”.
PROYECCIONES
El artículo 169 del Código Procesal Penal de la provincia de Buenos Aires, que fija las pautas para la permanencia del procesado en libertad durante el proceso, no puede ser considerado más que como una pauta de análisis meramente indicativo y en modo alguno de imposición obligatoria (como es entendida por el grueso de nuestros jueces). En consecuencia entiendo, que sólo resulta posible restringir la libertad durante el proceso en el caso de peligro de fuga y de obstrucción de la investigación.
Es muy importante que en un futuro inmediato se “reforme la ley de rito con el fin de adecuarse al artículo 21 de la Constitución de la provincia”, pues así se logrará una regulación constitucionalmente válida y coherente con la Carta Magna Nacional y los Pactos Internacionales por ella incorporados. Es decir, el punto de partida desde la Constitución Provincial y desde la Nacional y su congruente reglamentación en los Códigos procesales es un camino ineludible para cualquier reforma que sobre el tema se pretenda; en esto debemos ser claros, o nos dedicamos al tratamiento de la peligrosidad procesal o nos referimos a la peligrosidad criminal y seguimos con la confusión existente actualmente. La hipocresía en los discursos en nada ayuda a clarificar el tema, por el contrario, continua con el autoritarismo instaurado en la provincia de Buenos Aires en virtud de la supervivencia del sistema inquisitivo, con su virtual inversión de la presunción de inocencia. Esto se hace evidente en las decisiones que ordenan detenciones, hacen lugar a prisiones preventivas, deniegan excarcelaciones y eximiciones de prisión, con desatención de las garantías constitucionales que nos ocupan, todo lo cuál contribuye a mantener la critica situación del desborde de los lugares de alojamiento de los encarcelados en un grado tal que se hace inimaginable en la casi totalidad de los departamentos judiciales de la Provincia de Buenos Aires
BIBLIOGRAFIA
- Excarcelación en la Provincia de Buenos Aires y otros medios alternativos a la prisión preventiva, de Diego del Corral; Omar Favale: Ediciones Jurídicas, 2007, Buenos Aires.
- Código de Procedimiento Penal de la Provincia de Buenos Aires, Comentado y Acordado, por Héctor M. Granillo Fernández y Gustavo A. Herbel; La Ley, Buenos Aires, 2005.
- Revista de Derecho Procesal Penal, doctrina sobre excarcelación. Dirigida por Edgardo Alberto Donna; Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2005.
- Revista de derecho Procesal Penal, jurisprudencia sobre excarcelación. Dirigida por Edgardo Alberto Donna; La Ley, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe 2005.
- Excarcelación y eximición de prisión (provincia de Buenos Aires), de Héctor Ricardo Troielli (1981, Bs. As).
- Código Procesal Penal de la Provincia de Buenos Aires, Comentado por Carlos M. de Elía (Bs. As.).
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