La Asociación de Abogados Ambientalistas logró un fallo inédito contra la provincia de Buenos Aires: la Justicia la condenó a realizar el saneamiento de un acueducto contaminado con plomo y cromo que afecta a un millón y medio de personas.
“FUNDACIÓN ECOSUR ECOLÓGICA CULTURA Y EDUCACIÓN DESDE LOS PUEBLOS DEL SUR c/ MUNICIPALIDAD DE VICENTE LÓPEZ Y OTRO s/ AMPARO” Expte. Nº39.878.
En la ciudad de San Isidro a los días del mes de marzo de 2008, reunidos los jueces Dres. JUAN CARLOS REYES, NIETO FREIRE Y JULIAN RAMPON LESCANO CAMERIERE para dictar sentencia resolvieron plantear la siguiente
CUESTION
¿Corresponde hacer lugar a la acción de amparo interpuesta?
A LA CUESTION PLANTEADA EL DR. REYES DIJO:
I) Teresa Nalalán en representación de la “Fundación Ecosur Cultura Educación Desde Los Pueblos del Sur”, con el patrocinio del Dr. Mariano Aguilar promueve acción de amparo contra el Municipio de Vicente López y la Provincia de Buenos Aires. Dice que desde hace mas de quince años la firma Diacrom S.A. sita en la calle José Hernández 5242, Munro, Pcia. de Buenos Aires, contamina el lugar donde funciona con conocimiento de las autoridades municipales y gubernamentales. Que esa contaminación la produce el cromo utilizado por la empresa en su actividad industrial. Que ese metal origina innumerables casos de cáncer en vecinos de la zona. Que ni el Gobierno de la Provincia de Buenos Aires ni el Municipio de Vicente López han tomado hasta la fecha medidas para cuidar y preservar la vida humana y finiquitar la contaminación. Que la situación denunciada viola el art. 48 de la Constitución Provincial y el art. 41 de la Constitución Nacional. Que no existiendo ni conociendo otro camino más rápido promueven acción de ampara (art. 43 de la Constitución Nacional). Que existe inacción dolosa estatal dado que la administración pública no preserva el derecho constitucional a un ambiente sano. Que desde 1995 los vecinos de Carapachay están sufriendo un alarmante aumento de los casos de cáncer y una infinidad de enfermedades originadas por la contaminación por cromo. Que los conductos de fluentes de la fábrica se rompen y dejan escurrir las sustancias toxicas a las napas del barrio afectando la red local de agua. Que la empresa Diacrom SAIC también origina contaminación aérea. Que la ropa tendida a secar a la noche por la mañana presenta manchas de color rojizo. Que además se percibe un olor ácido casi todos los días. Que en 2003 y 2005 se iniciaron acciones administrativas y judiciales en las que se dispusieron clausuras preventivas de la firma Diacrom SA, verbigracia el 17 de julio de 2004 por resolución 164/04 de la Secretaría de Política Ambiental de la Provincia de Buenos Aires. Que a la fecha la empresa sigue funcionando y contaminando a pesar de ser de categoría R-3 y no poseer el certificado de aptitud ambiental obligatorio según su categoría. Que por la acción corrosiva del cromo se produjo un derrumbe en la calle Carlos Calvo ente Ascasubi y Almafuerte originando un cráter donde cayó un camión que circulaba por esa vía. Que ese acontecimiento dio origen a una acción por daños y perjuicios contra Aguas Argentinas. Que acompaña nómina de nueve expedientes judiciales y administrativos promovidos contra la firma Diacrom S.A. Que las bateas 14 y 15 de la empresa demandada están al ras del suelo y presentan grietas profundas por las que se filtra el cromo. Que a nomás de dos cuadras de la referida empresa, en Fleming entre Velez Sarsfield y José Hernández, se encuentra el colegio Almafuerte. Que los alumnos corren grave riesgo de contraer enfermedades por el contacto con el cromo. Que los vecinos escuchan con relativa frecuencia explosiones de considerable magnitud dentro de la fábrica. Que el Juzgado Criminal y Correccional Nº 2 del Departamento Judicial de ¨San Isidro tramita la causa nº 2669 donde se investiga la causa del fallecimiento de vecinos de la fábrica en cuestión. Que el Sr. Marcelino Lohaiza, empleado de la demandada falleció el 9 de junio de 2003 de cáncer de hígado y páncreas. Que el nombrado trabajaba en los baños de cromo y residía a 4 cuadras de la fábrica. Que ofrece prueba. Que solicita se cite ala empresa DiacromSAIC en los términos del art- 11 del Código Contencioso Administrativo, o bien del Art. 94 del CPCC. Que se persigue a través del ejercicio del acción de amparo: a) que se disponga el cierre inmediato de la empresa Diacrom S.A.; b) Que se ordene al Poder Ejecutivo de la Provincia de Buenos Aires y al Gobierno Municipal la declaración de emergencia sanitaria y ambiental en un radio de 1,5 km. de la sede de la empresa Diacrom SAIC por el término de 2 años; c) que se ordene a la demandada proveer de agua mineral a los vecinos de la zona; d) que se disponga un relevamiento social de cada casa de toda la zona y un estudio epidemiológico y toxicológico de los habitantes; e) que se realice un estudio del agua subterránea de la capa freática para determinar su grado de contaminación; f)que se ordene al estado informar la existencia de la situación de emergencia ambiental, los efectos nocivos que pudo haber producido la contaminación y las medidas necesarias para evitar sufrir sus efectos; g) que se traslade a los vecinos afectados a casas provistas por los demandados iguales a las que poseen a la fecha, hasta que cese el peligro de contaminación por cromo. Que solicita se haga lugar a la acción en todas sus partes, con costas (fs. 100/115).
II) El Tribunal del Trabajo Nº 6 de San Isidro rechazó la acción de amparo (Fs. 124/127vta.).
Apelada la resolución (Fs. 132/140 vta.), la Sala II de la Cámara Primera de Apelación en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial de San Isidro revoca la resolución recurrida y ordena sustanciar la acción articulada (fs. 144/146).
III) La causa queda radicada en este Tribunal, denegándose la medida cautelar pedida en el inicio y requiriéndose a la Municipalidad de Vicente López y al Gobierno de la Provincia de Buenos Aires, el informe circunstanciado previsto por el art. 10 de la ley 7166 (Fs. 154/155).
IV) Apela la actora el rechazo de la medida cautelar (Fs. 157/163), por lo que se dispone la elevación del incidente ala Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo del Departamento Judicial de San Martín (Fs. 164/164).
V) A Fs. 254/261 presenta la Municipalidad de Vicente López el informe contemplado por el art. 10 de la ley 7166 expresando que la firma Diacrom S.A. se encuentra efectivamente radicada en Vicente López. Que comenzó su funcionamiento en 1956 denominándose “Galvanoplastía Industria de Servicios”. Que amplía en 1985 sus instalaciones, habilitando un taller metalúrgico en Velez Sarsfield 5263/65/67. Que según el Código de Ordenamiento Urbano la zona en que funciona la empresa está “destinado principalmente a la localización de actividades industriales y de almacenaje como uso predominante y exclusivo”. Que se trata de una industria de tercera categoría ejerciendo la Secretaría de Política Ambiental (en adelante SPA) el poder de policía y contralor. Que a raíz de una denuncia por vertido de fluentes a la vía pública que efectuaran algunos vecinos, el Municipio hizo una presentación en la SPA quien puso en conocimiento de la Municipalidad que los “líquidos producidos por el establecimiento son reciclados no generándose vuelcos en la red pluvial” (Expte. 4119-5540/85). Que ello a su vez dio origen a la cause contravencional 8355 del Juzgado de Faltas Nº3 por infracción a la ley Provincial 5965 de Aguas (fs. 229/250), declarándose la incompetencia del tribunal. Que entonces las actuaciones fueron giradas al Juzgado Federal Nº2 de San Isidro, Secretaria Nº6 por presunta violación a la ley 24.051 de residuos peligrosos. Que en junio de 2004 la SPA procedió a la clausura preventiva total del establecimiento disponiéndose en julio del mismo año la convalidación de dicha clausura, convirtiéndola en definitiva (Fs. 105/106 Expte. 4114-5540/85). Que por resolución 279/04 la misma autoridad dispuso el levantamiento parcial de la clausura preventiva total exceptuando las cubas 14 y 15 hasta tanto se impermeabilizaran, intimando a la firma a realizar una serie de medidas de remediamiento y control. Que el Municipio no resulta la autoridad de aplicación de las industrias de tercera categoría. Que dichas competencias la ley las asigna a la SPA. Que ninguna responsabilidad puede ser atribuida al Municipio sobre un establecimiento respecto al cual se le ha vedado ejercer el poder de policía, realizar inspecciones, ingresar y verificar los procesos industriales, exigir el cumplimiento de la normativa vigente, labrar actas o infracciones, intervenir mediante los órganos de contralor, ni juzgar en causas contravencionales. Que la SPA ejerce exclusivamente el poder de policía en establecimientos de tercera categoría y ese poder de policía nunca le fue delegado al Municipio. Que por ello opone excepción de falta de legitimación para obrar en el demandado art. 345 inc. 3 del CPCC y 77 del CCA. Que el Municipio siempre acompaño a los vecinos sumándose a sus reclamos de que actuara la SPA y la Autoridad del Agua Provincial. Que las cuestiones traídas a juicio resultan ajenas con el objeto de la acción de amparo. Que en el partido de Vicente López no existen hogares sin conexión a la red de agua corriente. Que la instancia contencioso administrativa fue desechada por la accionante sin ofrecer mayores explicaciones. Que invoca la caducidad contemplada por el art. 6 de la ley 7166. Que la acción fue presentada ante un fuero impropio. Que solicita se rechace la acción de amparo respecto de la comuna, con costas.
VI) En oportunidad de iniciar la acción de amparo, la actora solicita se cite en carácter de tercero obligado a Diacrom SAIC. El tribunal convoca a juicio a la nombrada conforme lo normado por los arts. 89 y 496 (por analogía del CPCCC) (Fs. 264/264 vta.).
VII) Contesta a la convocatoria a juicio Diacrom S.A. (Fs. 431/437) expresando: Que la acción de amparo ha sido interpuesta en forma manifiestamente extemporánea. Que también es improcedente por la existencia de otras vías. Que media en el planteo de la actora inexistencia de verosimilitud del derecho. Que niega los hechos expuestos en la demanda. Que solicita la aplicación del principio de prejudicialidad, normado en el art. 1101 del Código Civil por existir una causa penal en trámite desde mucho antes de iniciada la presente acción, en la que se investiga los mismos hechos y eventuales daños expuestos por la amparista en el inicio de este proceso. Que solicita el rechazo de la acción de amparo con costas.
VIII) Tal como se desprende del incidente de apelación (fs.349/354 vta.) la Cámara en lo Contencioso Administrativo confirmó parcialmente la decisión de grado en cuanto rechazó el pedido de cautelar consistente en la clausura del establecimiento industrial. Sin perjuicio de ello se dispuso como medida precautelar: a) Que la Secretaría de Política Ambiental informara dentro del plazo de cinco días y luego periódicamente acerca de los avances del plan de remediación a la instancia de grado; b) Que el Ministerio de Salud tome efectivo conocimiento de la situación y en esa inteligencia, proponga a la brevedad y en forma coordinada con la Secretaría de Política Ambiental, medidas para mitigar los posibles efectos de la contaminación existente en los recursos de agua y suelo, teniendo en cuenta la existencia de colegios en la zona. Tales medidas debían ser puestas en conocimiento del Tribunal de la instancia anterior, de los vecinos y de las autoridades escolares de la zona afectada y c) Se requiriera a AYSA a efectos de que indique si en la zona de prestan servicios de red y, en su caso, una vez practicado un relevamiento sobre las condiciones de salubridad del agua para consumo humano en la zona afectada informe su resultado al tribunal de origen.
La representante legal de la parte actora concurre a Secretaría y presta la caución juratoria dispuesta por la Cámara (fs. 453 vta.) librándose los oficios ordenados (fs. 454/456).
IX) A fs. 465/471 comparece el Dr. Darío Germán Spada en representación del Fisco de la Provincia de Buenos Aires, con el patrocinio del Dr. Guillermo Andrés Valle. Agrega los expedientes administrativos Nº 2145-12738/07 y 5100-17299/07 en el que obra agregado el informe circunstanciado confeccionado por la SPA agregado al expediente administrativo Nº 5100-17299/2007 surge “la diligencia puesta por ese organismo en el contralor debido” con relación a la empresa Diacrom S.A.I.C. Que en el otro expediente (Nº 2145-12738/07) obra agregada acta labrada en ocasión de la inspección llevada a cabo en la mencionada empresa con fecha 2 de agosto de 2007, que da cuenta de la clausura parcial del establecimiento (sector galvanoplastía). Que como resultado de las permanentes fiscalizaciones realizadas en Diacrom S.A.I.C. se han dictado las Resoluciones detalladas en el informe acompañado. Que por ello se sostiene la ausencia de legitimación activa de la Fundación Ecosur para promover esta acción de amparo y la imposibilidad de que el Tribunal pueda ordenar acción alguna a la autoridad administrativa sin lesionar el principio republicano de división de poderes. Que de acreditarse la contaminación que se denuncia las carga que de ella se derivan solo podrían recaer sobre quien contamina. Que de existir el grado de contaminación que se denuncia Diacrom S.A.I.C. resulta “a priori” responsable de ese evento y la provincia de Buenos Aires totalmente ajena al mismo. Que el Estado Provincial “ha ejercido su control adecuadamente e intentado evitar todo tipo de contaminación posible a través de los contralores y sanciones impuesto a la firma demandada, mas allá de ser la propia Provincia (...) VICTIMA DEL ACCIONAR CONTAMINANTE QUE SE DENUNCIA...”. Que del expediente 5100 acompañado surge que la Provincia de Buenos Aires a través de la SPA ha desarrollado una diligente labor de contralor, con sujeción a la normativa aplicable, demostrativa del pleno ejercicio del poder de policía ambiental. Que la Fundación actora carece de legitimación para reclamar la provisión de agua o el traslado de los vecinos que denuncia afectados por la actividad de Diacrom S.A. pues en modo alguno puede validamente invocar la representación de aquellos. Que solicita el rechazo de la acción de amparo con costas.
X) A fs. 677/680 vta. Se provee a las pruebas ofrecidas por las partes y se dispone para mejor proveer pedir informes a Agua y Saneamientos Argentinos S.A.
A fs. 677/680 vta. Se provee a las pruebas ofrecidas por las partes y se dispone para mejor proveer pedir informes a Agua y saneamientos Argentinos S.A.
XI) HECHOS
De la prueba producida, especialmente de las medidas para mejor proveer dictadas por el tribunal surgen acreditados los siguientes hechos:
1) En junio de 1956 Diacrom S.A.I.C. solicita la habilitación de una fábrica que funcionaría en la calle José Hernández 5242 de Munro, en la manzana delimitada por las calles José M. Moreno, Vélez Sarsfield y Eduardo Sívori.
La reseña general de la solicitud de habilitación expresa:
a) Para su actividad industrial la firma utilizaría como materia prima “ácido crómico”.
b) El establecimiento carecería de desagües nacionales o provinciales y contaría solamente con “pozo negro” para arrojar residuos líquidos (Cfr. Foja 1 del expediente M.V.L. Nº 4038/56)
2) Diacrom S.A. funciona con permiso de habilitación (Inspección Final) acordado el 12 de junio de 1956 tramitado por Expediente N1 2242-D-1956” (sic. Foja11 expte. M.V.L. 4038/56).
En junio de 1957 el Comisionado Municipal habilita el local ubicado en la calle José Hernández Nº 5242 para que funcione en el mismo la industria de electrodeposición de cromo duro propiedad de Diacrom S.A. (foja 38 expte. M.V.L. Nº4038/56).
3) Ya en Diciembre de 1968 una inspección de la Municipalidad de Vicente López comprueba las siguientes irregularidades en la sede de la empresa:
“Los efluentes gaseosos son enviados a la atmósfera por chimenea sin deshollinador, por conducto de escape tipo diesel y por ventilación de ventanas y tubos, los gases de cubas de los cromados”.
“Los líquidos se envían al canal industrial sin exhibir autorización ni análisis de O.S.N.; arrastrando ácidos crómicos y sulfúricos. Los desechos sólidos los llevan los recolectores”.
“La vereda se utiliza como deposito de residuos industriales”.
“Existe contaminación ambiental a los vecinos circundantes por el hollín y gases de combustión y el proveniente de cubas electrolíticas”.
“Los elementos de seguridad, como así las medidas de precaución no están marcadas, ni se utilizan por el personal que allí trabaja” (sic. Fs. 15 y 16/16vta. Expediente M.V.L. Nº 00223/65).
Ese mismo mes la empresa presenta nota de descargo:
“Con referencia a los líquidos que se envían por el canal industrial, hago notar que, si bien nos encontramos autorizados por el Decreto Municipal 1101/57 exp. 10.663-P-57, el expediente iniciado para la aprobación de planos y autorización final que lleva el N1 44054-V-L- esta en los trámites finales, sin perjuicio de ellos se están cumpliendo todos los requisitos exigidos por Obras Sanitarias de la Nación”.
“Que en el momento de la inspección se habían colocado los depósitos de residuos industriales en la vereda en razón de que el recolector debía retirarlos en esos momentos, de todos modos, se tendrá la precaución de retirarlos en el momento propicio de su recolección”.
“Los gases provenientes de las cubas electrolíticas son paralizados por filtros especiales que se encuentran alojados en los sombretes de las chimeneas y sus residuos son recuperables por mangueras colocadas a tal efecto” (sic.foja 18/19 expte. Nº 00223/65).
En febrero de 1969 el Intendente intima a Diacrom S.A. a subsanar dentro del término de 60 días las irregularidades comprobadas (foja 21 vta. Expte. M.V.L. Nº 00223/65).
4) En agosto de 1970 se lleva a cabo otra inspección municipal en la sede de la firma, surgiendo del ata:
“(…) Los efluentes se continúan evacuando a la atmósfera en la misma forma que se indicó en el punto a) del acta Nº 8232 de fecha 16/12/68 y no se exhibe autorización ni análisis de Obras Sanitarias de la Nación (…) continua la posibilidad de contaminación ambiental interna y externa por los gases y hollín (…) e) por los conductos de desagües pluviales, salen a la calzada, , líquidos coloreados que según el Sr. Romeo Guaglia provienen de los techos por la condensación de los gases que se eliminan (…)” (sic. Foja 23/23 vta. Expte. Nº 00223/65).
Diacrom S.A. presenta descargo expresando:
“Que luego del acta 8232/68, se cambiaron todos los filtros como periódicamente se hace y se colocaron los retornos como corresponden (…) Que la oficina de saneamiento del Medio de la Ciudad de La Plata efectuó verificaciones técnicas y no observó anomalías. Exp. 2513-F- 19531.65 (…) En oportunidad de la visita del Sr. Inspector llovía, y por tal motivo, las pequeñas partículas que se depositan en las chimeneas son arrastradas por el agua, y de ahí su coloración. (…)” (sic. Fojas 24/25 expte. Nº 00223/65).
En mayo de 1971 la firma presenta copia de la Memoria Descriptiva que dice haber presentado ante Saneamiento Ambiental de la Provincia de Buenos Aires que en lo pertinente afirma:
“(…) es una empresa dedicada casi exclusivamente a la recuperación de piezas desgastadas, utilizando a tal efecto, ácido crómico en escamas como materia prima (…) su plantel de técnicos especializados está a la vez en condiciones de asesorar a los usuarios (…) en lo que hace a la aplicación del cromo duro electrolítico (…) A los efectos de evitar las contaminaciones toxicas en el ambiente de trabajo y por otra parte recuperar la evacuación de los líquidos de las bateas que se encuentran en trabajo de recuperación, se han instalado aspiraciones en todo el perímetro de cada baño por donde se absorben los gases por tubos de gran tamaño, elevándolos por encima del nivel de azoteas para depositarse en los filtros que se encuentran colocados en los sombretes que nacen al final del tubo; en dichos sombretes se hallan adheridos unas bandejas especiales los líquidos de las bateas. También cuenta la planta con la utilización del canal industrial a fin de evacuar todos los líquidos industriales y cloaca les al conducto pluvial Holmberg, los que previamente son tratados por distintos sistemas de clorificación y demás productos que hacen a la depuración de los líquidos antes de arrojarse por el citado conducto. (…) De acuerdo a las tareas que se desarrollan, es necesario que la jornada de labor se cumpla durante las 24 hs. Del día, especialmente en la sección cromado (…)” (sic. Fojas 41/43 expte. Nº 00223/65).
En octubre de 1977 el Inspector René Guerra se dirige al Jefe del Departamento de Industria de la Municipalidad de Vicente López en estos términos:
“Constituido en los domicilios de algunos denunciantes (…) uno destaca que la empresa arroja a la calzada efluentes líquidos (cromo) pero en el momento de la inspección no se pudo comprobar por estar lloviendo. (…) Por disposición Nº169 están autorizados a descargar efluentes gaseosos a la atmósfera aprobados por expediente Nº 2900-37543/71. Con respecto a la purificación de efluentes los mismos se realizan por el sistema de lavado de agua y filtros de poliéster. (…) Exhiben el análisis de agua Nº 4837 de Obras Sanitarias de la Nación arrojando el siguiente resultado: Análisis Químico: Bueno. Examen Bacteriológico: Deficiente. Es opinión del suscrito se practique una nueva inspección para comprobar si arrojan efluentes líquidos a la calle” (sic. Fs. 64 expte. Nº 00223/65.
Diacrom presenta en abril de 1978 nota que alude al operativo efectuado por la Municipalidad explicando que en la oportunidad no se había presentado certificación de efluentes líquidos por cuanto:
“(…) son evacuados al conducto Pluvial e industrial con permisos acordados por Exp. 10.663-P-57 y 34.407-P-57.”
“Asimismo dejamos constancia (…) de la presentación a Obras Sanitarias de la Nación de la Memoria Técnico – Descriptiva y plano de instalaciones de acuerdo a lo exigido oportunamente (…)” (sic. Fs. 71 expte. 00223/65).
En esa “memoria” afirma Diacrom S.A.:
“QUE REALIZA: Rectificación de piezas de acero (…) se sumerge en baño de bicromato de sodio en bateas o cubas donde permanecen de 0,20 min. A 100 hs. (…) luego son lavadas con aguas en los mismos recipientes, siendo los vuelcos ínfimos, el cromo no es volcado en ningún momento, pues es recuperable calculando supervida de 2 a 10 gramos por 1.000 lts. De agua. LOS EFLUENTES INDUSTRIALES se tratarán (…) para neutralizar los ácidos y lograr el ph.=7, al que se le agrega un decantador interceptor de 540 lts. Para los residuos de cal. Los residuos son extraídos por medio de carros atmosféricos a vaciadores de O.S.N. según reglamentación vigente. (…) a continuación llegan a una pileta de piso especial para evacuar al Conducto Pluvial e Industrial que pasa por nuestra acera, con permisos acordados (…)LOS CAUDALES: Son del orden de 63.000 l/d, siendo el máximo horario de 1.500 l/h con una intermitencia de 4 horas (…) Complemento a la memoria técnica (…) Las materias primas que completan a las ya mencionadas son: ácido crómico y ácido sulfúrico, siendo los baños electrolíticos (…)” (sic. Expte. 00223/65).
5) En 1995 se presenta ante la justicia federal el Sr. Alberto Noé Carballo en su carácter de Subsecretario de Ambiente Humano de la Secretaría de Recursos Naturales y Ambiente Humano de la Presidencia de la Nación, afirmando:
“(…) en virtud de haberse detectado un incremento en los niveles de cromo de los efluentes de la zona de MUNRO, la empresa AGUAS ARGENTINAS, conjuntamente con personal técnico de la SUBSECRETARIA DE AMBIENTE HUMANO de esta Secretaría de Estado, inicio un extenso rastrillaje en la zona (…) en el curso de la investigación, pudo detectarse que la empresa (…) denunciada – dedicada al cromado de piezas metálicas – no era ajena al hecho; pudiéndose concluir que existe un volcado de cromo en aguas subterráneas. Dichas aguas contaminadas con un nivel de cromo altamente toxico, ingresarían al rió subterráneo lindero a las instalaciones de Diacrom S.A.I.C. (…) los técnicos de la DIRECCION DE CONTROL E LA CONTAMINACION DE SUELOS (…) Y DE CONTROL DE LA CONTAMINACION DE AGUA (…) extrajeron diversas muestras (…) que fueron analizadas por el laboratorio del INCYTH (INSTITUTO NACIONAL DE CIENCIAS Y TÉCNICA HÍDRICA); cabe concluir que se detecta la presencia de cromo en niveles que pueden estar afectando por infiltración la calidad de las aguas del río subterráneo. (…) Las muestras (…) analizadas por el INCYTH (…) arrojan el siguiente resultado: Cr. (VI): 365 mg/l, Cr. (III): 52 mg/l. Para ilustración de V.S. se señala que el valor normal o límite permisible para agua de bebida es de 0,05 mg/l; esto nos lleva a la conclusión que el nivel de cromo existente supera casi 10.000 veces el límite aceptado o tolerado (…)
Señala el citado funcionario que por imperio de los Decretos 674/89, 776/92 y 2726/93, esta Secretaría de Estado –a través de la SUBSECRETARIA DE AMBIENTE HUMANO, a cargo del denunciante- ejerce el contralor y poder de policía en materia de Recursos Hídricos (fotocopia certificada glosada a fs. 527/528 vta. Expte. 39.878)
Por su parte el Sr. Horacio Reolfi, en su carácter de Presidente del Ente Regulador de Obras y Servicios Sanitarios, denuncia ante el Juzgado Criminal y Correccional Federal Nº1 de San Isidro a cargo del Dr. Roberto José Marquevich, que la Gerencia de Calidad de Servicio del ente, había determinado que en una porción de agua potabilizada correspondiente a la Estación General San Martín, conducida por “rió de Villa Adelina, se registraba contaminación con cromo, materializada a través de concentraciones próximas al limite de los valores máximos prescriptos sobre el particular en el marco regulatorio aprobado merced al Decreto 999/92. A raiz de esa denuncia el juez federal instruye la causa Nº 17/95 investigando la posible comisión del delito de contaminación culposa, previsto y reprimido por los arts. 56 y 57 de la Ley 24.051 (fs. 531 Expte. 39.878).
Surge de la misma que Aguas Argentinas S.A había efectuado inspecciones a la empresa los días 18 y 21 de marzo de 1994 hallando que ninguno de los pozos absorbentes, ni el tanque de recirculación de contiene los líquidos de enjuague de piezas cromadas, tenían la impermeabilización adecuada para la contención de ese tipo de líquidos (fs. 531 vta. Del Expte. Nº 39.878). Además que las muestras tomadas en las adyacencias de Diacrom S.A. el 26/7/94 por Aguas Argentinas S.A. arrojan una altísima contaminación con cromo, circunstancia ratificada por el testimonio del Gerente de Calidad y Medio Ambiente de Aguas argentinas Ingeniero Jorge Luis Suriani (ídem. Fs. 531 vta. Y 532 expte. Nº 39.878). También que el Instituto Nacional de Ciencias y técnicas Hídricas había informado que el análisis de la muestra de agua obtenida de un pozo de exploración perforado por la Empresa Aguas Argentinas en la vereda de la calle José Hernández frente a Diacrom S.A. determinó que la cantidad de cromo excedía la prevista por las reglamentaciones (0,050 mg/l), siendo de 62, 0 mg/l, lo cual motiva que no sea apta para su potabilización atento el alto contenido de cromo (fs. 532 vta. Y 533 expte. Nº 39.878) y Finalmente que el examen de los barros obtenidos de la excavación del residuo del fondo de un subnivel bajo cubas electrolíticas, en el interior de la empresa, cercano a la parte del edificio que corresponde a la esquina de las calles N. Querido y J. Hernández evidenciaba que ese residuo no podía ser susceptible de enterramiento, dado el exceso de cromo total (norma: 5 mg/l, muestra : 1383 mg/l).
Asimismo en el operativo efectuado en el depósito al aire libre ubicado en la calle N. Querido 2557 de la empresa Diacrom SA, se analizó el material hallado en dos montículos a la intemperie de color amarillento y un conjunto de tambores, algunos llenos con material sólido y otros con líquido color oscuro. Realizada la pericia se estableció que debido al exceso de cromo y sulfuros, ese barro no era apto para su disposición en enterramiento y aún menos, para su depósito sobre suelo no impermeabilizado.
En lo que atañe a los tambores, al hallarse con tapas, no estaban en peligro de contaminar el terreno. Sin embargo, se realizó el mismo procedimiento de análisis observándose que por su contenido de cromo, plomo y fenoles no era apto para ser dispuesto sobre terreno, ni aun sobre filme impermeable (fs. 533 del expte. Nº39.878).
Por ello el Juez Marquevich decreta el procesamiento de Alfredo Sali Brenner Grunpeter por considerarlo “prima facie” autor penalmente responsable del delito de contaminación culposa, previsto y reprimido por el art. 56 y 57 de la ley 24.051, disponiendo la clausura preventiva de la firma Diacrom S.A.I.C. (fs. 534 vta. Del Expte. Nº 39.878).
En abril de 1996 se agrega a la causa Nº 17/95 un informe producido por el geólogo Adolfo Fernández y por el Ingeniero Oscar E. Llanos, pertenecientes al Grupo de Trabajo de Hidrología y al Centro de Tecnología del Uso del Agua y el Ambiente, respectivamente, unidades que forman parte del Instituto Nacional de Ciencia y Técnica Hídricas, que remitiera su presidente, el Dr. Mario R. De Marco Naón, donde se informa sobre técnicas para descontaminar suelo, subsuelo y napas de agua en la zona de la empresa Diacrom (fs. 542 exp.cit.)
Dicho informe, en lo sustancial expresa que el desarrollo de la metodología de saneamiento de la zona contaminada por Diacrom S.A. es costoso en tiempo y dinero, y por lo que un desarrollo en etapas facilitaría la disponibilidad y administración de los recursos necesarios:
ETAPAS PROPUESTAS
a) Primera etapa (duración 5 semanas) comprende dos actividades:
1) recopilación y análisis de antecedentes sobre la zona
2) Muestreo y determinaciones de cromo en los tres puntos más cercanos a la fuente de contaminación ya utilizados por Aguas Argentinas en la Investigación anterior
b) Segunda etapa (3 a 4 meses de duración) se procurará tener un diagnostico completo del tamaño y características de la mancha contaminante, pues en los pozos excavados por Aguas Argentinas, solo se muestreo sobre una franja estrecha, desde la empresa Diacrom hasta la estación elevadora Villa Adelina, para determinar el origen de la contaminación, pero sin el propósito de determinar el perímetro de la mancha.
Las actividades comprendidas son:
1) Diseño de una red de monitoreo de niveles de agua y concentraciones de cromo en los diferentes mantos acuíferos del sistema Epiparaniano. Se estima realizar dos mediciones por semana en cada pozo, en un periodo de dos meses.
2) Construcción y nivelación de la red de monitoreo
3) Medición de niveles y concentraciones de cromo en los diferentes puntos de la red.
La cantidad exacta de pozos que conformarían la red de monitoreo solo podrá conocerse luego de finalizadas las tareas de la primera etapa, y de la primera tarea de la segunda etapa. Para confeccionar el presupuesto se considera razonable calcular una cantidad aproximada de 20 pozos para el estudio del acuífero Epipuelche y realizar un pozo de observación para el acuífero Puelche.
La realización de los pozos deberá por fuerza efectuarse en terreno público (veredas en las calles aledañas) tal como fueron realizados los pozos de Aguas Argentinas, por lo cual se estima que debería contarse con permiso Municipal o Mandato Judicial.
La tarea debería coordinarse con la Municipalidad de Vicente López, y con las empresas de servicios públicos, ya que será necesario conocer previamente a la realización de las perforaciones, la existencia de conducciones subterráneas de electricidad, cloacas, gas y agua corriente.
c) Tercera etapa (duración similar a la segunda)
En esta ultima etapa en base a los datos y estudios anteriormente detallados, se procurará efectuar las propuestas de remediación. Comprende las siguientes actividades:
1) Análisis de las posibles alternativas de corrección de la zona contaminada.
2) Selección del o de los métodos de remediación mas adecuados
3) Proyecto de las obras a realizar para él o los métodos de remediación alternativos adoptados en 2), con sus costes respectivos.
Presupuestos (solo incluyen gastos y erogaciones que directamente debe realizar el Instituto para cumplir con las tareas propuestas:
Primera etapa: $800
Segunda etapa: $35.000
Tercera etapa: los costes no pudieron determinarse a priori.
Como lo aclarara el Presidente del Instituto Nacional de Ciencia y Técnicas Hídricas el mismo no podría encarar las actividades propuestas, sin contar previamente a realizar cada etapa, con los fondos que detalla el informe que antecede (fs. 538/542 Expte. 39.878).
En octubre de 1996 el juez Marquevich resuelve hacer lugar al pedido de suspensión de juicio a prueba (art. 76 bis del Código Penal) y establece condiciones a cumplir por el imputado Brenner Grumpeter, entre ellas, proceder a la descontaminación del suelo en el terreno de la empresa y en las adyacencias, producto de la contaminación causada por la citada empresa con cromo. Dispuso además hacer saber a la Municipalidad de Vicente López que se había dispuesto que la empresa Diacrom, procediera a la descontaminación del suelo en el terreno de la misma y sus adyacencias. Designa oficial supervisor de la probation l Jefe de la División Delito s Ecológicos de la Policía de la Provincia de Buenos Aires (fs. 544/545 Expte. 39.878).
Un año después, el 16 de octubre de 1997, el comisario José Andel Leppez de la División Delitos contra la Salud Pública y Medio Ambiente cursa oficio al juez Marquevich (causa Nº 17/95) expresando con relación a las tareas de descontaminación:
“(…) Se efectuó una impermeabilización de la fosa donde se encuentran las bateas de baños, la que se realizo con una cubierta de poliuretano, de cuarenta centímetros de alto por todo el diámetro del sector, encontrándose calculada la posibilidad de que se pinchen todas las bateas a la vez y podrá contener todo él liquido sin peligro de que se filtre al suelo; según lo informado por el Jefe de Producción el Ingeniero Jorge Marcelo Rozenberg el material utilizado para la impermeabilización descripta resiste materiales corrosivos lo que lo hace aún mas seguro; de la misma forma el Jefe de Producción nos indicó la existencia de diez pozos de monitoreo, que dicen llega hasta la napa de donde se tomaron muestras de agua, las que se encuentran siendo analizadas en el laboratorio Fernando Sanchez Montero, para poder saber el grado y tipo de contaminación que posee el suelo y de esta forma implementar el plan de saneamiento” (sic. Fs. 546 Expte. 39.878).
El 18 de diciembre de 1997 el comisario informa al Juez Marquevich: “ (…) He comisionado en la oportunidad al Oficial Inspector Rubén Darío Cánepa, a los fines de que efectúe el seguimiento de las condiciones a cumplir por el imputado (…) Brenner Gumpeter, en cuanto a las tareas de descontaminación del suelo afectado (…) habiéndose realizado ya varios análisis en distintos pozos y a diferentes profundidades por parte del laboratorio Fernando Sanchez Montero, en este momento se está en la etapa de llevar adelante el proceso de descontaminación real, calculándose que podría comenzarse a principios del año entrante con la tarea (…) Hasta la fecha es todo cuanto se puede informar (…)” (sic. Fs. 547/547 vta. Expte. 39.878).
El 19 de febrero de 1998 el comisario cursa nuevo oficio al juez federal: “(…) he comisionado en esta oportunidad al Oficial Inspector Rubén Darío Cánepa, a los fines de que efectúe el seguimiento de las condiciones a cumplir por el imputado (…) en cuanto a las tareas de descontaminación el suelo afectado (… fue informado que las tareas en forma concreta aún no han comenzado, habiéndose entregado (…) dos informes de laboratorio (…)” (sic. Fs. 548 expte. 39.878).
El 25 de febrero de 1999 el juez Marquevich recibe la declaración testimonial de Néstor Francisco Aguilar:
“(…) De ocupación licenciado en química (…) Preguntado pro S.S. en relación al informe pericial producido por el compareciente y obrante en autos a fs. 1297, en lo atinente a los valores allí indicados y en cuanto a sí de los mismos se infiere que la empresa en cuestión saneó el terreno afectado, refirió que en base al resultado de las muestras extraídas se redujo en un 80% el contenido de cromo. Aun así el valor sería elevado considerando él limite tolerable para Cromo total para normas de calidad de agua potable, que es de 0,05 mgs/litro. Preguntado por S.S. que actividades restarñian realizar por la empresa para el mejor saneamiento de las napas, refirió que podría realizar un estudio hidro geológico del área y analizar la posibilidad de extraer el agua contaminada y derivarla a un tratador autorizado para su disposición final. Que correspondería dar intervención a la Dirección Provincial de Evaluación y Recursos Naturales de la Secretaría de Política Ambiental. Acota que en las partes donde la prevención policial (v.fs.1256) refirió que se hacían monitoreos por parte de la Secretaría conforme les manifestaran personas de la empresa, ello no es así, sino que se hizo un único control a raíz de la intervención dispuesta por el juzgado, es decir extraer muestras y mandarlas a analizar. Que a la fecha no se hace monitoreo alguno, el cual consistiría en que las mismas fueran realizadas periódicamente y analizadas a través de un plan de trabajo. (…)” (sic. Fs. 549/549 vta. Expte. 39.878).
El 29 de septiembre de 2000 toma declaración testimonial a Leandro R. Drozd:
“(…) licenciado en química (…) que se desempeñó como Jefe Interino del Departamento Laboratorio dependiente de la Secretaría de Política Ambiental de la Provincia de Buenos Aires. Dentro de ese marco y leído que le fuera el informe técnico glosado a gs. 1443/1445 de la presente causa respecto del saneamiento encomendado al Presidente de la Empresa Diacrom S.A.y referente al expediente administrativo Nº 214-7016/98 de esa Secretaría de Estado Provincial, menciono que: Efectivamente el dicente realiza ese informe en base a datos que le dieron el resultado de las actas y análisis realizados en el lugar. Es decir suministrados por los inspectores que son empleados del dicente. Seguidamente preguntado el dicente, si el suelo mejoró a raíz de la presencia del cromo, luego del informe técnico anterior decía que había mejorado en un 80%, respondió que desea dejar aclarado en base al anterior informe, allí se decía que había mejorado el tratamiento de remediación de la napa y no que se tratara del suelo. (…) que si mejoró el procedimiento de refinación que estaba llevando a cabo la empresa para sanear la napa, ello así de acuerdo al resultado de los análisis de las muestras tomadas en aquella oportunidad (…) en cuanto a la pregunta formulada respecto que si mejoró el suelo, manifestó que: no tienen a la fecha valores comparativos para contrastarlos y por responder (…) que la Secretaría no posee elementos técnicos para hacer perforaciones de ese tipo, y que se encargó un estudio hidrogeológico que hizo la empresa. (…) que el suelo está muy contaminado, en especial debajo de las bateas. Señala que en el estudio hidrogeológico se menciona que se hicieron cinco pozos; uno debajo de las bateas, otro próximo al pozo ciego y otros tres en distintos sectores; aunque no hay un mapeo de los mismos en el estudio que contaban, pudiendo mencionar que no está muy claro el informe aportado por la empresa para poderlos identificar claramente (…) él mas contaminado es el de las bateas o cubas (…) Los otros tres pozos no estarían tan contaminados, pero si registran valores elevados en cuanto a los niveles de fondo natural del suelo (…) Que también, algunos estarían elevados en cuanto al anexo del Decreto 831 de la ley de residuos peligrosos. Que ese decreto es competencia nacional y no de la ley 11.720 y su decreto 806/96 (…) Que la Secretaría de Política Ambiental Provincial no es competente en el tema de agua (…)”. (sic. Fs. 550/550 vta. Expte. 39.878).
El 7 de mayo de 2001 el titular del juzgado federal recibe nuevamente la declaración testimonial del licenciado en química Leandro R. Drozd:
“(…) leída que fuera la presentación efectuada por la imputada que luce a fs. 1464/1471 y lo informado por los inspectores dependientes de la Secretaría de Política Ambiental de la Provincia de Buenos Aires (…) preguntado por S.S. si conforme luce uniformado a fs. 1495 la empresa habría infringido el art. 25 de la ley 11.729 y los anexos VI y IV del Decreto Reglamentario Nº806/97, por colocar los tambores directamente sobre el suelo, refirió que: dicha circunstancia generó un hecho nuevo de competencia de la Secretaría al cual se le dio el correspondiente trámite administrativo (…) Que respecto del saneamiento de las napas se desprende que la empresa hace tiempo viene saneando con resultados satisfactorios, salvo una diferencia de valores en cuanto al cromo que obedecería a una desatención circunstancial del procedimiento por parte del personal afectado a su control. Pudo haber sido por lluvias copiosas anteriores, y supone podría haber habido un corte de energía eléctrica y por ello los resultados de los valores no dieron como se espera. Preguntado por S.S. en lo que hace al suelo, no pudo comprobar el último medido informado por la empresa y que como informe pendiente lo elevará al juzgado (…) en cuanto al informe de ensayo de electroquinesis que es la inserción de electrodos en el suelo que genera un movimiento de iones con la consiguiente reducción e inmovilización de Cromo 6 (…) el dicente refirió que por lo novedoso del método no lo puede asegurar hasta ver en el tiempo sus resultados. Que con ese método sería probable que se redujera al Cromo en el suelo (…) Que el informe sobre las últimas conclusiones lo elevaría al Juzgado en el plazo aproximado de 20 días (…)” (sic. Fs. 551/551 expte. 39.878).
A esta altura del relato de los hechos corresponde señalar que los barros freáticos contaminados con cromo y plomo presionan sobre las paredes del acueducto, introduciéndose por las grietas y resquicios, dando así origen a la contaminación del agua potable que alimenta le Estación Elevadora Villa Adelina a la cual se encuentra conectada la red de distribución domiciliaria de cinco partidos de la provincia de Buenos Aires (Vicente López, San Isidro, San Martín, San Fernando y Tigre).
La empresa Aguas Argentinas S.A, por obras civiles en las cercanías realizó una depresión de la napa contaminada lo que hizo que la pluma migrara por algún tiempo (testimonio del informe de la Ingeniera Química Graciela B. Suárez, Directora Provincial de Evaluación para el Desarrollo Sustentable de la Secretaría de Política Ambienta de la Provincia de Buenos Aires de fs. 653).
El 22 de noviembre de 2001 Leandro R. Drozd declara:
“ (…) que la empresa había comenzado un método para sanear el suelo que luego al no darlo resultado lo dejaron de hacer. Respecto del agua seguían haciendo tratamiento pero que no se está de acuerdo con los técnicos en la materia en que no se debe reinyectar el agua tratada nuevamente a la napa (…) que actualmente el “área operadores” le requirió informes a la empresa para determinar el estado del saneamiento, que según tiene conocimiento fue en el mes de septiembre del corriente año, por lo que habría que pedir informe a dicha sección para ver si a la época la empresa está implementando alguna otra medida (…)
El 11 de diciembre de 2001, mas de seis años después de iniciada la causa 17/95, el juez Marquevich resuelve dejar sin efecto la suspensión del juicio a prueba continuando con el trámite de la causa según su estado y oficia a la Secretaria de Política Ambiental para que prosiga con el contralor y seguimiento del saneamiento encomendado a la firma Diacrom S.A. (fs. 553/554 vta. Del amparo).
Apelada por el encausado la resolución dictada en la causa Nº 17/95, por el juzgado en lo Criminal y Correccional Federal Nº1 (sent. Ap. 22), la Sala II de la Cámara Federal de Apelaciones de San Martín en fecha 16 de abril de 2002 dijo:
“ (…) III. (…) Él “a quo” impuso al encausado la descontaminación del cromo existente en el suelo del terreno de la empresa y en sus adyacencias (…)”.
“Sin embargo, las distintas tareas llevadas a cabo por los expertos informaron sobre lo extremadamente dificultosos, cuando no imposible, que resultaba la tarea de remediación asignada. En efecto, la Secretaría de Recursos Naturales y Ambiente Humano hizo saber que las técnicas de remediación y rehabilitación de acuíferos resultaban dificultosas, costosas y de una duración considerablemente prolongada (podían demandar décadas), “sin garantizar un resultado completo”. En igual sentido, afirmó que “ en muchos casos las acciones de remediación de las napas son imposibles”. Finalmente, en cuanto a la metodología, tiempo de ejecución y entidades públicas o privadas capacitadas para la descontaminación del suelo comunicó “ que no hay organismos nacionales que cuenten con la información básica necesaria para responder a tales interrogantes”, circunscribiéndose a enumerar una serie de empresas habilitadas para operar con cromo (…)”
“A su turno, el Ente Tripartito de Obras y Servicios Sanitarios aportó ciertos criterios a seguir respecto de las napas contaminadas y dio una lista de empresas dedicadas a si rehabilitación, destacando que estas solo contaban con experiencia en materia de descontaminación de suelos con hidrocarburos, siendo que “ no se han detectado trabajos de bioremediacion de terrenos afectados con metales pesados (…)”.
“Por su parte, al ser interrogado en orden al saneamiento del suelo, el Licenciado en Química Leandro Drozd – Jefe Interino del Departamento de Laboratorio de la Secretaría de Política Ambiental de la Provincia de Buenos Aires- refirió que “el mismo se podría limpiar definitivamente, salvo hacer un cráter y sacar la porción del suelo (afectada) u otros métodos, como por ejemplo por inyección de sustancias químicas”, respecto de las cuales –vale señalarlo- no dio preescisión alguna (…)”.
“Pero además, dicha circunstancia fue tempranamente denunciada al “a quo” por el imputado Brenner Grumpeter, quien (…)planteo la imposibilidad de cumplir con la medida ordenada, solicitando su sustitución por la de forestar las zonas que el Tribunal indicase. Como fundamento de su pretensión, el encartado refirió que la contaminación del suelo de su empresa provenía de larga data, puesto que desde el año 1956 y según la carpeta 374 industriales y domiciliaria pertenecientes a la Dirección de Obras Sanitarias del Ministerio de Obras Públicas de la Provincia de Buenos Aires su empresa estaba autorizada para que sus residuos industriales fueran absorbidos por los pozos sépticos existentes en su predio, lo que de por sí significa un prolongado proceso de acumulación de cromo en dicho medio. En consecuencia, señaló que la descontaminación ordenada importaría que se tengan que retirar hasta los cimientos de la estructura del edificio, extremo que también conllevaría asumir un costo prohibitivo y la suspensión de las tareas por un lapso prolongado con el correlativo perjuicio social y económico que dicha medida acarrearía. Como conclusión propuso la sustitución de la obligación impuesta por la de forestar tanto el predio interno de su establecimiento, con aquellos espacios públicos vecinos que la Municipalidad de Vicente López aceptara”.
“(…) Por ende, la apreciación por el Tribunal acerca de la reparación ofrecida, no ha de hacerse con un estricto criterio civilista de reparación integral de los daños causados, sino atendiendo a los fines del instituto, esto es, a la revelación de un sincero afán de solucionar esos daños que permita suponer que el imputado no repetirá hechos de la misma naturaleza”.
“(…) Atendiendo a la imposibilidad o bien a la extrema dificultad que se determinara respecto de la remediación total del suelo, corresponde modificar la medida de la reparación del daño impuesta al encartado Brenner Grunpeter, circunscribiéndola al cumplimiento de las actividades propuestas (…) con el alcance y las modalidades que establezca el señor magistrado “a quo”. Al respecto se advierte que dicha propuesta fue aceptada oportunamente por la representante del Ministerio Público Fiscal”.
“IV. (…) En virtud de todo lo expuesto el Tribunal RESUELVE:
REVOCAR la resolución apelada (…) y disponer que el Sr. Magistrado de grado proceda de conformidad con lo dispuesto en el considerando III (…) Alberto Mansur. Enrique Parck.” (sic. Fs. 555/558 vta. Expte. 39.878).
Como consecuencia de lo resuelto por la Cámara Federal de San Martín, el 14 de julio de 2003 el titular del Juzgado en lo Criminal y Correccional Federal Nº1 de San Isidro, Dr. Roberto José Marquevich declara extinguida la acción penal en la causa Nº17/95 y decreta el sobreseimiento de Alfredo Sali Brenner Grunpeter (fs. 560/560 vta. Expte. 39.878).
6) Por Disposición 5243 del 23 de mayo de 1997 el Director Provincial de Evaluación y Recursos Naturales había clasificado según su nivel de complejidad ambiental al establecimiento industrial de Diacrom S.A. en la tercera categoría de conformidad a las prescripciones del art. 15 inc. C) de la ley 11.459 y su Decreto Reglamentario 1.741/96 (véase fs. 800 de este amparo; fs. 84/85 del Expte. Mun. Vta. López Nº 4119-5540/85; fs. 11 del expte. Nº4119-4038/56 y agregados que corre agregado por cuerda a estos actuados y fs. 973/974 de este Expte. 39.878).
De ello se desprende que el establecimiento de Diacrom S.A.I.C. era considerado peligroso por constituir un riesgo para la seguridad salubridad o higiene de la población o por ocasionar graves daños a los bienes y al medio ambiente.
Asimismo como establecimiento de la 3º categoría queda dentro de la orbita de la Autoridad de Aplicación de la Provincia de Buenos Aires y no del Municipio de Vicente López (Cfr. Eduardo A. Pigretti, Derecho ambiental Profundizado, Ed. La ley, pág. 137, Ed. 2004).
El 15 de noviembre de 2000 la Secretaría de Política Ambiental y la Municipalidad de Vicente López celebran un convenio de delegación de facultades en el marco de lo dispuesto por la ley 11.459 de Establecimientos Industriales y su Decreto Reglamentario 1741/96 (fs. 222/223 vta.). En el mismo, dicha Secretaría delega en el Municipio de Vicente López la facultad de expedición de los Certificados de Aptitud Ambiental (C.A.A.) de establecimientos industriales previamente clasificados por ella en la segunda categoría (art. 28 del Decreto 1741/96).
También se delega a la mencionada municipalidad la fiscalización de las industrias de primera y segunda categoría, existentes o a establecerse en jurisdicción municipal (art. 78 Decreto 1741/96).
La Secretaría en su carácter de Autoridad Ambiental Provincial conferido por la ley 12.355 y de Autoridad de Aplicación de la ley 11.459, en virtud de lo establecido por el Decreto 1741/96 se reserva el derecho de retomar el ejercicio de las funciones delegadas cuando razones fundadas así lo justificasen (fs. 222 y 223 de esta acción de amparo).
El 12 de febrero de 2001 el Secretario de Política Ambiental dicta Resolución Nº6 que aprueba el referido convenio.
7) Vecinos de Munro denuncian en Agosto de 2001 contaminación por vertidos de la firma Diacrom S.A. en la vía pública.
El 13 de ese mes la Municipalidad de Vicente López y la Secretaria de Política Ambiental de la Provincia de Buenos Aires labran sendas actas verificando la presencia de un liquido de intensa coloración amarillenta que era vertido por el desagüe pluvial de la citada firma a la vía pública. Se tomaron muestras en el momento determinándose la presencia de cromo VI. Se tomaron muestras y un análisis de laboratorio posterior arrojó los siguientes valores:
Cromo total 1202 mg/l
Cromo hexavalente 1020 mg/l
Cianuro menos de 0,01 mg/l
El 27 de agosto de 2001 la Municipalidad notificó a la Dirección Provincial de Hidráulica los hechos relatados (fs. 90 Expte. 4119-5540/85).
9) El 7 de septiembre de 2001 el Secretario de Política Ambiental resuelve otorgar “Certificado de Aptitud Ambiental a la firma Diacrom S.A.I.C. para el establecimiento industrial dedicado a Cromado Duro Electrolítico, con domicilio en la calle José Hernández Nº 5242 de la localidad de Munro, Partido de Vicente López de conformidad a las prescripciones previstas en la ley 11.459 y su Decreto Reglamentario Nº1.741/96”. (art. 1º):
“(…) el funcionamiento del citado establecimiento queda condicionado al cumplimiento de los requisitos planteados por la Dirección de Evaluación de Impacto Ambiental, que constan en el Anexo I! (art. 2º).
“La validez del Certificado (…) será de dos años (…)” (art. 3º).
“El otorgamiento del (…) Certificado (…) no empece el cumplimiento de toda otra normativa vigente exigible (…) que la autoridad ambiental disponga.” (fs. 84/85 Expte. 4119-5540/85).
A fs. 86/87 del referido expediente municipal 4119-5540/85 obra copia del Anexo I (citado en el art. 2º de la Resolución de la SPA) mediante el que se obliga a Diacrom a realizar las siguientes medidas mitigadoras del impacto ambiental originado por su actividad industrial:
Correcto almacenamiento de materias primas e insumos.
Adecuada gestión de residuos sólidos, semisólidos y líquidos.
Tratamiento de efluentes gaseosos emitidos por las cubas electrolíticas.
Medidas preventivas de derrames.
Ejecución de la red monitora del recurso hídrico subterráneo.
Adecuación a la ley 11.720, Dec. Reglamentario 806/97.
Adecuación a la ley 11.720, Dec. Reglamentario 3395/96.
El monitoreo de aguas subterráneas para determinar ph, conductividad especifica, residuos secos, alcalinidad, dureza, cationes mayoritarios, aniones mayoritarios, debía ser efectuado cada 3 meses.
El monitoreo de efluentes gaseosos debía efectuarse cada seis meses.
Se impusieron además a Diacrom los siguientes condicionamientos (Anexo I, Ítem II. Fs. 86 vta. Y 87, expte. M.V.L.):
1) Tramitar el Permiso de Vuelco de efluentes Líquidos Industriales ante el organismo provincial competente, es decir el organismo Regulador de Aguas Bonaerense (art. 110, inc. 3 Dec. 1741/96 reglamentario de la ley 11.459)
2) Tener siempre disponibles en planta los manifiestos de transporte y certificados de destrucción, tratamiento o disposición final, así como toda documentación respaldatoria de la correcta gestion integral de residuos.
3) El almacenamiento en planta de residuos especiales generados por su actividad debería adecuarse alo normado por el Decreto Nº806/97, Reglamentario de La Ley 11.720 y Resolución Nº592/00 de la SPA. Asimismo , las características de los depósitos de materias primas e insumos, incluyendo sistemas de contención de derrame, debían ser la adecuadas de acuerdo al tipo de sustancias almacenadas, a partir del otorgamiento de la certificación otorgada el 7 de septiembre de 2001.
4) La firma debía desarrollar e implementar en un plazo de treinta días medidas mitigadoras de olores.
5) Además debía ampliar el monitoreo de suelos y aguas subterráneas de la siguiente manera:
a) Midiendo semestralmente ph, S.S., sulfatos, cloruros, Cromo tri y hexavalente y todo otro contaminante especifico de la actividad
b) A fin de establecer la funcionalidad de la red freatimetrica de monitoreo del recurso hídrico subterráneo se debía presentar un croquis del predio indicando la ubicación de los pozos y el sentido de flujo de escurrimiento, definiendo el criterio de selección de los puntos de muestreos, obrando tal documentación en planta, ante requerimiento de la SPA.
c) Todo protocolo de análisis, pruebas o ensayos que se realizaran como parte de los controles o monitoreos propuestos por la firma o solicitados por la SPA deberían ser emitidos por laboratorios o entes externos que cumplieran con lo dispuesto por Resolución Nº 504/01 de la mencionada Secretaría.
d) Debería presentar la documentación correspondiente en relación a la remediación de aguas subterráneas que estaban llevado a cabo ante el Área de Operadores de Residuos Especiales, Industriales y Patogénicos.
e) Debía solicitar el permiso de vuelco correspondiente ante AGOSBA, organismo provincial competente.
f) Finalmente dar estricto cumplimiento a los condicionamientos enunciados en el ítem II, dentro de los plazos estipulados bajo apercibimiento de revocación de la certificación concedida.
10) Ya se dijo que el establecimiento industrial de la demandada Diacrom S.A.I.C. había sido clasificado según su nivel de complejidad ambiental en la 3º categoría, de acuerdo a lo previsto en los arts- 6 y 15 de la Ley 11.459 y arts. 8, 9, 10, 11 y 12 del Dec. Nº 1741/96.
El 23 de noviembre de 2001 el Ingeniero José Luis Di Domenico, Jefe del Departamento Conurbano y Delta de la Dirección Provincial de Hidráulica le manifiesta a su Director que “la inspección destacada manifiesta que los líquidos producidos en el establecimiento son reciclados no generándose vuelco en la red pluvial y que el día del inconveniente planteado por la Municipalidad fue debido a una causa accidental” (sic. Fs. 93 vta. Expte. 4119-5540/85. No da la menor explicación acerca de lo que denomina “causa accidental”.
Lo expuesto fue notificado el 13 de febrero de 2002 a la Municipalidad de Vicente López (fs- 94 vta. Expte. 4119-5540/85).
11) La ley Provincial 12.856 deroga la Secretaría de Política Ambiental y crea una Subsecretaría de Asuntos Agrarios y Producción, en agosto de 2002. Se baja un nivel a la antigua Secretaría con rango de Ministerio que había establecido la ley anterior.
12) El 2 de junio de 2004 inspectores de la SPA procedieron a la clausura preventiva total del establecimiento industrial Diacrom S.A.I.C. aduciendo haber constatado el incumplimiento de los siguientes condicionamientos estipulados en el Anexo I de la Resolución Nº 1510/01: Ítem 1: Por no acreditar el trámite para la obtención del permiso de vuelco de efluentes líquidos ante el Organismo Provincial Competente.
Ítem 4: Por no poseer almacenamiento de residuos especiales de acuerdo a lo establecido en la resolución 592/00.
Ítem 7: Por no exhibir protocolos analíticos que acrediten el cumplimiento del monitoreo ambiental dispuesto en lo referido a suelo y aguas subterráneas y del efluente liquido.
Ítem 9: Por no presentar el sentido de flujo de escurrimiento del recurso hídrico subterráneo.
Ítem 11: Por no poseer manual de gestion ambiental, medidas de prevención de riesgos, ni plan de contingencias.
Ítem 12: Pro no obrar en la planta protocolos de análisis fisicoquímicos de los aceites (de los transformadores y rectificadores).
Ítem 13: Por no presentar la solicitud del Permiso de Descarga de Efluentes Gaseosos (arts. 4 y 7 del Decreto 3395/96 reglamentario de la ley 5965).
Señalan además ka falta de presentación de documentación solicitada por la Dirección Provincial de Evaluación y Recursos Naturales:
1) Alcance de la pluma contaminante en superficie y en profundidad del recurso hídrico subterráneo.
2) Características de bombeo, canal y radio de influencia.
3) Autorización de vuelco del efluente liquido de la remediación para su descarga a conducto.
4) Memoria Técnica de la tecnología de Remediación.
5) Análisis químico de la calidad del agua subterránea.
6) Cronograma de Remediación indicando tiempos y objetivos.
7) Señalamiento del sentido del flujo del agua subterránea en un croquis de la zona.
Refieren también infracción a los artículos 22, 23, 31 y 33 del Decreto 1741/96 por no realizar el monitoreo ambiental con los alcances y periodicidad establecidos por la SPA; Por no constar los mismos en legajos técnicos archivados en la planta industrial y no exhibirlos ante su requerimiento; Por no poner a disposición de esa Secretaría planos y memorias técnicas en materia de residuos, efluentes y emisiones que deberían encontrarse archivados en la Planta y por no solicitar la renovación del Certificado de Aptitud Ambiental y finalmente por haber incumplido con el Cronograma de Correcciones y Adecuaciones propuesto (Dec. 3395, reglamentario de la Ley 5965).
Concluyen que existe grave peligro de daño inminente sobre la población y el medio ambiente circundante, por lo que procedieron a la clausura preventiva total de la planta, prohibiéndose el ingreso de nuevas piezas a las cubas (Cfr. Art. 92 del Decreto 1741/96 reglamentario de la ley 11.459).
Diacrom S.A. pide el levantamiento de la clausura el 5 de julio de 2004 “(…) en principio en lo referente a las maquinas relacionadas al proceso de rectificado, mecanizado, bruñido (…)” (fs. 195 amparo).
La Dirección Provincial de Control Ambiental y Saneamiento Urbano manifiesta que la empresa ha presentado parte de la documentación requerida el 2 de julio de 2004.
Ítem 1: (vuelco de efluentes líquidos), documentación técnica aprobado por el INA), faltando cumplimentar la presentación ante el organismo provincial competente, es decir de AGOSBA.
Ítem 7: Presentan protocolos analíticos del monitoreo de aguas subterráneas, realizada en febrero de 2004.
Ítem 8: Presentan declaración jurada de Efluentes Gaseosos por Expediente 2145-3527/00.
Ítem 11: El 16 de julio presentan manual de gestion ambiental.
Ítem 12: Presentan análisis de aceite de transformadores, pero el mismo no fue realizado por laboratorio habilitado por Resolución Nº 504/01 y de acuerdo a los limites establecidos en la Resolución 1118/02.
Con respecto a la documentación solicitada por la dirección provincial de Evaluación y Recursos Naturales acompañan autorización de vuelco del efluente liquido de la remediación para su descarga a conducto; característica de bombeo y caudal; memoria técnica de la tecnología de remediación; Análisis químico de la calidad de agua subterránea y fecha de puesta en marcha de la planta de remediación; croquis de ubicación de los pozos de monitoreo dentro del predio y el sentido de escurrimiento de la napa freática (amparo fs. 195/195 vta.).
El 7 de julio de 2004 el Secretario de Política Ambiental dicta Resolución (Nº 164/04) convalidando la clausura preventiva total del establecimiento de la firma Diacrom S.A.I.C. por infracción a normas ambientales vigentes, disponiendo el pase de las actuaciones a la Dirección Provincial de Control Ambiental y Saneamiento Urbano a fin de que merituase si correspondía iniciar actuaciones sumariales (fs. 105/106 Expte. 4119-5540/85; ídem fs. 193/194, 1050/1051 vta. Expte. 39.878).
El 19 de julio de 2004 el secretario de Política Ambiental dicta Resolución 198/04 disponiendo levantar parcialmente la clausura preventiva total únicamente en la zona de maquinado (fs. 195/196 y 1052/1053 expte. 39.878).
El 2 de agosto de 2004 la Dirección Provincial de Control Ambiental y saneamiento Urbano constata en la sede de la firma que las cubas de cromado electrolítico no presentaban aparente estado de deterioro en su estructura, salvo las denominadas 14 y 15 las cuales no poseían membrana impermeabilizante de PRFV con el fin de retener cualquier posible filtración que pudieran generar y cuyo estado no se pudo comprobar (fs. 197 del amparo).
El 5 de agosto de 2004 el Secretario de Política Ambiental dicta la Resolución Nº279 disponiendo:
Levantar parcialmente la clausura preventiva sobre las cubas de cromado, exceptuando la 14 y 15 hasta tanto se procediese a realizar la impermeabilización de las mismas.
Intimar a Diacrom S.A.I.C. a presentar en el plazo de diez días la metodología referente al estudio hidrogeológico y edafológico tendiente a determinar la pluma de contaminación, en suelo y agua de napa freática y pampeana, contemplando las siguientes condiciones:
Toma de muestra de suelo cada 50 cms. Hasta una profundidad de 1,5 en las zonas cercanas a las cubas.
Construcción de pozos de monitoreo a dos profundidades (acuífero libre y pampeano), hasta un radio de 100 m. de la calle Natalio Querido y en el sentido de escurrimiento de las napas, formando un semicírculo con centro de intersección de las calles Natalio Querido y José Hernández.
Realizar monitoreos de Cr. Total y Cr. VI en suelo y agua.
En función de los resultados obtenidos se debería prever la ampliación de la zona de muestreo y presentar un detalle pormenorizado del plan de remediación de ambos recursos.
Todo ello bajo apercibimiento de reinstalar la medida cautelar (fs. 198 vta. Vta. Expte. 39.878).
El 16 de diciembre de 2004 el Secretario de Política Ambiental dicta la Resolución Nº 912 levantando la clausura de la cuba de cromado 14 de Diacrom S.A. manteniendo la clausura de la cuba de cromado 15 hasta tanto se proceda a su impermeabilización y la misma fuere verificada por esa Secretaría (fs. 200 vta. Y 1054/1056 Expte. 39.878).
El 15 de febrero de 2005 el Secretario de Política Ambiental resuelve aplicar a la firma Diacrom S.A.I.C. una multa de $6.439, 26 por infracción al Anexo VI de la ley 11.720, Decreto Reglamentario Nº 806/97 (fs. 1057/1058 vta).
13) Durante la gestion de la ex concesionaria Aguas Argentinas S.A. se realzaron en el periodo 2002-2005 obras para evitar la infiltración de agua de napa (contaminada con cromo hexavalente) que no dieron el resultado esperado (Cfr. Informe emanado de AySA glosado a fs. 726 de este amparo).
14) el 8 de junio de 2005 Rita Ester Molina, Procuradora Fiscal Federal se presenta ante el Juzgado en lo Criminal y Correccional Nº2 de San Isidro, a cargo del Dr. Conrado C. Bergesio, Sec. Nº 6, en la causa 269, dando cumplimiento con lo prescripto por los arts. 180 y 188 del ordenamiento objetivo vigente.
Relata que tienen inicio las actuaciones a raíz de la denuncia formulada en la sede del Ministerio Público por María Luz Ledesma, quien expuso: Que la fábrica de cromado denominada Diacrom arroja desechos de cromo en parte alas cloacas y en parte a la calle; Que ello ocasionaría perforación de cañerías y cloacas, contaminando las napas, el agua, la tierra y el aire; que desde 1995 hasta la fecha de la denuncia Diacrom nunca dejó de contaminar; que en la zona donde se encuentra la firma Diacrom existe un alto índice de gente y animales con cáncer; que los índices fueron creciendo a lo largo del tiempo. Por ello propone se practiquen diversas medidas probatorias (fs. 562/563 Expte. 39.878).
El 13 de Julio de 2005 la Dirección Provincial de Control Ambiental procedió a la evaluación del “recurso hídrico subterráneo” desde los freatímetros de la firma. Se tomaron dos muestras comprobándose que el analito cromo total es cuantificado por encima del nivel guía C dela Holand Liste para agua Subterránea (200 ug/L), categoría para la que se sugiere iniciar estudios tendientes a un saneamiento (fs. 1006 y 1036 del amparo).
El 19 de agosto de 2005 se elevan actuaciones realizadas por el Departamento Laboratorio a la secretaría de Política Ambiental con el objetivo de evaluar el posible impacto de cromo total y cromo VI en la calidad de aire de las inmediaciones de la firma Diacrom S.A. Los monitoreos se efectuaron el 25 de febrero y el 20 de abril del referido año sin poder aseverarse que el cromo detectado hubiese sido de valencia VI que es el de mayor riesgo para la salud. Dice finalmente el informe que no se contemplan valores para cromo total en calidad de aire tanto en la legislación provincial como en la nacional por lo que no pudieron determinarse conclusiones (fs. 1072 Expte. 39.878).
El 29 de septiembre de 2005 la Dirección Provincial de Control Ambiental verifica las tareas de reparación realizadas por Diacrom S.A. con relación a la cuba 15 de cromado (fs. 201 vta de este amparo).
El 14 de febrero de 2006 el Secretario de Política Ambiental dicta la Resolución Nº 806 levantando la clausura preventiva de la cuba de cromado 15 del establecimiento de Diacrom S.A. Dispone además que en caso de aprobarse la tecnología de remediación que tramita por expediente Nº 2145-18568/04 la firma debería comenzar a implementarla previo acuerdo con esa Secretaría de Estado (fs. 202 y 1059/1060 Expte. 39.878).
En agosto de 2006 se presenta ante el Juzgado en lo Criminal y Correccional Nº 2 de San Isidro a cargo del Dr. Conrado C. Bergesio el Sr. Dardo Carmelo Vñitloo en su carácter de Presidente de Diacrom y formula descargo solicitando su sobreseimiento (fs. 601/605 del amparo).
El juez declara la falta de mérito de Ricardo Carmelo Vitolo, disponiendo que prosiguiera la instrucción sumaria (fs. 608 Expte. 39.878).
Se agrega luego a la causa penal nota emanada de AySA, fechada el 25 de agosto de 2006, que en lo pertinente dice:
De acuerdo a los antecedentes obrantes en AySA, el establecimiento Diacrom, ubicado en José Hernández Nº5242 de la localidad de Munro, no se encuentra a la fecha efectuando volcamientos a nuestro sistema cloacal, en el momento de practicar las inspecciones presentan certificados de disposición de los efluentes.
Con relación al vuelco de los efluentes a napa freática, el control y/o la fiscalización de los vertidos a la misma escapa a la competencia de AySA.
No obstante ello la evolución de acciones y gestiones generadas y ejecutadas con motivo de los controles efectuados oportunamente por la Ex concesionaria de aguas Argentinas S.A., sobre la calidad del agua en Villa Adelina y las probables causas de evolución de la concentración del parámetro cromo en el agua de la Estación Elevadora Villa Adelina, con el objeto de garantizar la calidad del suministro de agua potable y proteger los activos que en definitiva pertenecen al Estado Nacional, dieron origen al expediente del Ente Tripartito de Obras y Servicios Sanitarios Nro. 13342/01, encontrándose en este ultimo desde el 05/03/04 en la Subsecretaría de Recursos Hídricos de la Nación, según informe producido por el Organismo Regulador (...)” (fs.616 Expte. 39.878).
También obra agregado a la causa penal tramitada ante el Dr. Bergesio un informe sobre el estado de situación de los expedientes 2145-70126/98 alc.11 y 2145-1228/05 tramitados ante la SPA, fechado el 20 de abril de 2006, del que surge que el Área Operadores de Residuos Especiales, Industriales y Patogénicos de dicho organismo toma intervención en los mismos el 10 de septiembre de 2001 a solicitud del Depto. Laboratorio y a raíz de la causa Judicial 17/95 que tramitara ante el Juzgado Federal, Criminal y Correccional Nº1 de San Isidro. Surge además del informe que recién el 10 de febrero de 2006 la Subsecretaría de Control y Regulación Ambiental gira las actuaciones Nº 2145-1228/05 para su evaluación, ingresando al Área Operadores el 15/02/06, quien elabora informe analizando el encuadre legal y considerando viable la tecnología presentada por la empresa Diacrom (fs. 634/634 vta. Expte. 39.878).
El 10 de Octubre de 2006 la Secretaría de Política Ambiental consta que Diacrom S.A. no estaba realizando ninguna tarea de remediación de las napas que exigiera la Resolución Nº806/06 /Cfr. fs. 733 Expte. 39.878).
El 12 de octubre de 2006 declara en la causa penal sustanciada por el Dr. Bergesio el Sr. Marcelo Fabián Pérez, ingeniero industrial, Director Provincial de Control Ambiental de la Provincia de Buenos Aires desde el 10 de marzo de 2006, expresando:
“(...) En lo que hace al trámite dado a los planes de remediación, refiere (...) que la firma presentó un plan de remediación por el cual se inyectaría al suelo un sustancia determinada que fijaría el cromo y que impediría consecuentemente que alcance las napas subterráneas de agua. Aclara que si bien no es necesario que se apruebe la tecnología que se va a llevar a cabo para la remediación, es una condición de buena praxis que sea aprobada por la Secretaría de Política Ambiental. Que no tiene conocimiento de que se esté llevando a cabo actualmente la remediación de las napas subterráneas por la firma “Diacrom” y que en el mes de agosto del corriente año se efectuó una prueba piloto en relación al plan de remediación. En este mismo orden, aclara el deponente que si se está efectuando una prueba piloto quiere decir que no se esta realizando la remediación. En lo que atañe a si el plan de remediación propuesto por la firma “Diacrom” fue analizado por el personal de la Secretaría de Política Ambiental, refirió que se está analizando, aunque como dijo, resta contar con la información que la Subsecretaría de Desarrollo sustentable le pidiera a la empresa. Del mismo modo, refiere que desde el mes de marzo hasta la fecha en la Secretaría de Política Ambiental no se han tratado planes de remediación de firmas por contaminación por cromo, agregando que desconoce si se han analizado y autorizado tratamientos de remediación similares al presentado por la firma “Diacrom” con anterioridad a esa fecha; Comprometiéndose a suministrar dicha información a estos estrados. Apunta que es habitual que distintas universidades u organismos reconocidos emitan su opinión en lo que hace a los planes de remediación, “ dan un aval técnico a los distintos planes” (fs. 635/636 de este amparo)
A continuación prestó declaración el Sr. Ángel Guillermo González, de profesión geólogo, refiriendo:
“(...) soy consultor de Diacrom como de cualquier empresa. En lo que hace a las obras de remediación, explica que consisten en una estabilización del cromo en el suelo para evitar que vaya migrando o moviéndose (...) que el cromo no se puede destruir. A preguntas del Tribunal para que diga cuanto tiempo puede permanecer el cromo en el suelo o en las napas subterráneas, respondió “muchos años, incluso décadas siempre que no se den condiciones de estabilización”.
“En el caso concreto de Diacrom, refiere que si bien no puede datar dicha sustancia, con los antecedentes que observara, (...) es posible que se trate de cromo del año 1956 cuando se encontraba autorizado el vuelco de dicha sustancia a un pozo séptico de la firma, conforme se observa en dicha pieza. Por otra parte tampoco puede decir que el cromo que se encontrara en el año 2005 en el marco de estos actuados sea parte de aquel que se vertiera en el año 1956 (...) en lo que respecta al avance de las obras de remediación explicó que en un primer momento se llevaron a cabo distintas tareas tendientes a establecer la pluma de contaminación (...) la zona a donde se habría extendido el cromo sobre el suelo y el agua. En una segunda etapa se envió a la Secretaría de Política Ambiental distinta información acerca de la tecnología que se iba a utilizar para la remediación precitada y se realizo una prueba piloto que contó con el aval técnico de la Universidad de Buenos Aires. Finalmente, se instalaron los sistemas de inyección para estabilizar el cromo en el suelo. (...) desea agregar que se suspendieron las tareas de remediación pues la Secretaría de Política Ambiental no se expidió acerca de si se podían llevar a cabo las mismas. que esto ocurrió en el mes de febrero o marzo de este año. (...) En cuanto a los antecedentes que hubiera respecto al tratamiento a contaminación a cromo mediante la técnica de estabilización química, desea referir que ya se llevo a cabo en la firma “Sadesa” emplazada en la localidad de Lomas de Zamora. Obras de remediación que por lo demás fueron aprobadas oportunamente por la Secretaria de Política Ambiental de la Provincia de Buenos aires (...) En cuanto a si el nivel de cromo ascendió o disminuyo desde que el deponente trabaja para “Diacrom” explico “sigue igual de 2004 a la fecha, no bajó pero tampoco subió”. (...) apunta que la Secretaría de Política Ambiental provincial, no realizo una evaluación de riesgo de la salud sobre los pobladores de las zonas cercanas a Diacrom, “tampoco pidió que se hiciese”.
El 14 de noviembre de 2006 se le recibe declaración indagatoria a Roy Rafael Brenner, quien dijo ser en ese momento director suplente de Diacrom S.A.
El 28 del mismo mes se resuelve declarar la falta de merito del nombrado y proseguir la instrucción sumaria (fs. 642/643; fs. 662 de este amparo).
Obra en la causa tramitada por el Dr. Bergesio un informe emanado de la Dirección Provincial de Evaluación para el Desarrollo sustentable de la Secretaría de Política Ambiental que data de mes de diciembre de 2006 que dice con relación a Diacrom S.A.:
“(...) en una primera etapa se realizo un saneamiento del agua subterránea, por medio de un sistema de bombeo y el pasaje por una celda de electrolisis, sistema poco efectivo, que se solicito en reiteradas oportunidades se replantee (...) en este periodo la empresa Aguas Argentinas, por obras civiles en las cercanías, realizo una depresión de la napa lo que hizo que la pluma migrara y desapareciera, en la actualidad se encuentra contemplándose realizar una estabilización de la sustancia en la matriz suelo, maniobra que será supervisada por la Universidad de Buenos Aires” (fs. 653 de este amparo).
Surge de dos pericias llevadas a cabo por el Dr. Ricardo Chevarlzk, medico forense de la Justicia Nacional, por disposición del Dr. Conrado C. Bergesio, lo siguiente:
(...) El cromo es un metal blando grisáceo muy resistente al desgaste. Tiene tres valencias, 2+, 3+ y 6+. Los derivados bivalentes son muy inestables y se oxidan fácilmente a derivada trivalentes. Las sales hexavalentes se consideran las mas peligrosas.
(...) El cromo puede ejercer su acción toxica sobre:
a) Piel: Dermatitis esczematiforme, ulceras crónicas.
b) Irritación de las mucosas con atrofia, ulceración y perforación.
c) Alergia respiratoria.
d) Cáncer bronquial por compuestos hexavalentes, fundamentalmente los menos solubles como los cromatos de calcio, de estroncio y de cinc.
Es un cancerigeno. Listado por la IARC en el Grupo 1. Carcinógeno para el hombre. Causa cáncer bronco pulmonar primitivo y cáncer de senos paranasales (fs. 660/673 Expte. 39.878).
El 5 de diciembre de 2006 el Ingeniero Marcelo Fabián Pérez, Director Provincial de Control Ambiental se dirige al titular del Juzgado en lo Criminal y Correccional Nº 2 de San Isidro remitiendo un informe elaborado por la Dirección Provincial de evaluación para el Desarrollo Sustentable, de la Secretaría de Política Ambiental, del que surge que Diacrom S.A. había realizado una depresión de la napa freática lo que hizo que la pluma migrara y desapareciera y que a esa fecha se encontraba contemplándose, el realizar una estabilización de la sustancia (cromo) en la matriz del suelo, maniobra que sería supervisada por la Universidad de Buenos Aires (fs. 633/654 vta. Expte. 39.878).
Importa destacar que en el informe a que se alude en el párrafo anterior se detalla la nomina de diecinueve (19) empresas de 3º categoría emplazadas en la zona donde se ubica la firma a Diacrom S.A. según registro obrante en la Secretaría de Política Ambiental: Forjanova S.A., Paolini SAIC, Martín Daniel SAIC, Gelvasa S.A., Cergo S.A., Bronal S.A., Villar y Louis SAIC, Buco S.A., Nacel S.A., Mbas S.A., Frenos Vargas S.A., Come S.A., Induzan S.A., I.A.T.I.L.O.S.A. S.A., Rotavest SAIC, Imation Argentina SACIFIA, Foundry Resins S.A., Gases Comprimidos S.A. y Vilser S.R.L (fs. 654 vta. Expte. 39.878)
El 18 de julio del 2007 se realizó un monitoreo de aguas subterráneas en la empresa empresas Forjanova S.A., Paolini SAIC, Martín Daniel SAIC, Gelvasa S.A., Cergo S.A., Bronal S.A., Villar y Louis SAIC, Buco S.A., Nacel S.A., Mbas S.A., Frenos Vargas S.A., Come S.A., Induzan S.A., I.A.T.I.L.O.S.A. S.A., Rotavest SAIC, Imation Argentina SACIFIA, Foundry Resins S.A., Gases Comprimidos S.A. y Vilser S.R.L determinándose que los tres pozos freáticos de la empresa estaban contaminados con cromo total (informe de la Secretaría de Política Ambiental de fs. 986, fs. 1036 y 1074 Expte. 39.878). Ello se debe a que las aguas de lluvia se contaminan con cromo al tomar contacto con el suelo. De ello se sigue que la extracción de agua de la misma mediante bombeo y su descarga en el canal industrial no hace “desaparecer” la contaminación. Tan solo la cambia de lugar al arrojarla a las aguas del rió a la altura de Berazategui.
El 2 de agosto de 2007 la Secretaría de Política Ambiental labra acta de Inspección en la sede de Diacrom S.A. señalando:
“(...) se observa el área de cromado duro electrolítico que cuenta con cubas de diferentes volúmenes y una cuba de cobreado, todas ellas operativas, se identifican membranas desprendidas en las paredes y parte del piso de la fosa donde se dispone la cuba de cobreado, observándose residuos líquidos en contacto con el hormigón. De igual manera, en mayor grado de deterioro se detectan las membranas de las fosas identificadas como 9, 1 y 16. En este caso el hormigón demuestra signos de deterioro. En este ultimo caso sobre el piso de la fosa se observan importantes derrames los que son colectados con una cámara, la cual no se encuentra impermeabilizada. En el mismo lugar, es decir junto a la cámara se observa una perdida importante de una brida de aspiración de agua para enguaje de las piezas introducidas en la cuna. En este sector se detecta un ambiente laboral con presencia de vapores irritantes para las vías respiratorias. en la cuna número 15 se observa una perdida en uno de sus extremos, donde se ha intentado controlar la perdida con membrana asfáltica. Estas pérdidas también s e detectan en algunas de las cañerías de conducción y de circulación como así también de retorno. Por ultimo se verifican distintos derrames pequeños en zona de circulación (...) 6-en la terraza se detecta que las cañerías de colección de los vapores y gases que se emplazan sobre los techos a dos aguas y previo a la etapa de su tratamiento, poseen aquillas condensación de líquidos la cual cae sobre los techos generando que durante las lluvias sean liberados a la vía publica o a través de los conductos pluviales, incluyendo la cloaca, de acuerdo con lo descrito en el último párrafo del punto 5. Ante lo observado se procede a arrojar agua a través de los conductos pluviales detectando la salida de un liquido color amarillo (...) dichos líquidos amarillos que trascienden los límites de la planta (...) constituyen un residuo de tipo especial, y provienen de las cubas de cromado electrolítico especial, se imputa infracción al art. 25 inc. c de la ley 11.720 (...). En virtud de la gravedad que genera la situación descripta en el punto 6, se procede a la clausura preventiva parcial del establecimiento, sobre el sector de galvanoplastia conforme lo estatuido por el Artículo 58 inciso m) de la ley 11.720” (fs. 755/757 Expte. 39.878).
La clausura preventiva fue convalidada por la Secretaría de Política Ambiental del Gobierno de la Provincia de Buenos Aires mediante Resolución Nº 771/07 de fecha 7 de agosto de 2007 (fs. 806/808 vta. Expte. 39.878).
El 14 de agosto de 2007 el Director Provincial de Evaluación para el Desarrollo Sustentable, dicta disposición 2990 denegando permiso para realizar una prueba piloto para estabilizar los suelos contaminados con cromo por medio de la inyección de cloruro de bario por ser insuficiente la documentación aportada por la firma Diacrom S.A. respecto a la definición de la zona para realizar la prueba, volumen del suelo sometido a ensayo croquis de ubicación en planta a escala adecuada, monitoreos operativos y ambientales que permitan evaluar la eficiencia de la estabilización química pretendida, adopción de medidas que resguarden la posible afectación negativa del recurso suelo y agua subterránea, acreditación de participación de personal con incumbencias de la Universidad Nacional de Buenos Aires en las tareas de remediación en su carácter de auditor externo con el objeto de garantizar el modo de aplicación de la metodología, cronograma de tareas detallado con indicación de fecha de inicio y finalización. Se intimó a la firma a presentar en un plazo de treinta días un cronograma de tareas tendiente a la remediación del suelo y agua subterránea de la zona afectada con cromo, definiendo la estrategia de abordaje y metodología acorde el dimensionamiento de la pluma de contaminación, todo ello debidamente avalado por Universidad o Centro de Investigación con incumbencia temática (Expte. 21435-12746/07 de la Secretaría de Política Ambiental. fs. 686/698, 770/771 vta, 976/978 e este amparo).
El 27 de agosto de 2007 el Departamento Laboratorio de la Secretaría de Política Ambiental de la Provincia de Buenos Aires eleva a la superioridad un análisis de los resultados obtenidos en el relevamiento llevado a cabo en la firma Diacrom S.A. Se señala que la muestra perteneciente al Freatímetro delimitado con calle Natalio Querido arroja elevada concentración de plomo medido que supera ampliamente el valor a partir del cual se sugiere su intervención (75 microgramos/l). se agrega que en otras dos muestras de agua obtenidas en los conductos pluviales de la empresa, la cuantificación de los analitos cromo hexavalente y total superan ampliamente los limites admisibles para descarga a conducto pluvial, según Resolución 336/03 (fs. 1075/1077 Expte. 39.878).
El Departamento Laboratorio informa que el vuelvo producido por la empresa a la calle José Hernández y en forma superficial a la red pluvial, proveniente de la fuga de condensado de los vapores generados en las cubas electrolíticas, puede caracterizarse como residuo de tipo especial según Ley 11.720 decreto 806/97. Se hace expresa mención que en esa actuación y por primera vez desde ese Departamento Laboratorio, se solicita como analito de potencial interés al plomo por haber sido cuantificado en una concentración tal que merece ser incluido como indicador de tareas especificas de remediación, además de las ya consideradas (fs. 1077/1077 vta.).
AySA responde al pedido de informes que cursara este Tribunal del Trabajo el 12 de septiembre de 2007 manifestando:
“Si bien existe en el ingreso al río subterráneo de agua con presencia de cromo a la altura de las instalaciones de Diacrom, este ingreso se encuentra controlado. Las obras realizadas en el periodo 2002-2005, que fueron ejecutadas durante la gestion de la ex concesionaria Aguas Argentinas S.A. para evitar la infiltración de agua de napa, no dieron los resultados que oportunamente se esperaban. (...) Si bien el agua que ingresa al conducto contiene Crmo, (...) el agua distribuida a la población es potable. Preventivamente se han intensificado los controles de cromo para verificar que el agua abastecida por la Estación Elevadora Villa Adelina cumple con las normas de calidad de Agua Producida y Distribuida exigidas en el Anexo A del Marco Regulatorio (...) De acuerdo con los resultados obtenidos de los muestreos realizados desde el 22/03/09 fecha en que AySA se ha hecho cargo de la prestación del servicio de acuerdo a lo establecido en el Decreto PEN 304/06 al 31/08/07, se observa una tendencia en el aumento de los valores de cromo desde mediados del año 2006 alcanzando valores puntuales máximos de 44 microgramos/litro en el mes de junio próximo pasado estabilizándose en los controles siguientes en valores cercanos a los 20/ microgramos/litro (...) siempre la concentración de cromo del agua abastecida por la Estación Elevadora Villa Adelina se encontró por debajo del valor máximo admitido (50 microgramos/litro) (...) en el caso particular de la presencia de cromo en las redes, la concentración promedio se encuentra en valores del orden de los 20 microgramos/litro, CON UN VALOR PUNTUAL DE 44 MICROGRAMOS / LITRO EN EL DISTRITO DE TIGRE. (...) el agua que circula por el río subterráneo cumple con los requisitos establecidos en el Anexo A del Marco Regulatorio por lo que el agua distribuida a la población es potable (...) Se adjunta plano en donde se visualizan las áreas de influencia de la Estación Elevadora Villa Adelina (...)” (fs. 715/729 Expte. 39.878).
El informe no da pautas sobre la forma en que se habrían obtenido lo que se denomina “control promedio”. Lo cierto es que los habitantes de Vicente López, San Martín, San Isidro, San Fernando y Tigre han bebido agua contaminada con cromo hexavalente desde el momento mismo en que el acueducto presentó grietas o fisuras. En 1995 el Subsecretario de Ambiente Humano de la Secretaría de Recursos Naturales y Ambiente Humano de la Presidencia de la Nación formuló denuncia al respecto (fs.527/528) de modo que él cálculo más optimista indica que el daño a la población ha durado por lo menos 18 años. Tiempo que unido al número de personas afectadas magnifica la gravedad de la situación. El acueducto que abastece de agua potable a la estación elevadora de Villa Adelina continúa hasta el presente sin haber sido sustituido por otro a pesar de que se admite una tendencia al aumento de los valores de cromo desde mediados del año 2006, alcanzando valores puntuales máximos de 44 microgramos/ltro en el mes de junio próximo pasado. Siendo el máximo permitido un valor de 50 microgramos/litro parece acercarse el momento en que se deba interrumpir el servicio de agua a la población. Para colmo en agosto de 2007 se ha constatado elevada concentración de plomo medido que supera ampliamente el valor a partir del cual se sugiere su intervención (75microgramos/l). Importa señalar que el plomo en jun elemento químico metálico blanco, dúctil y maleable, de color azul grisáceo. Es venenoso, por lo cual ha sido sustituido progresivamente como pigmento en pinturas y tintes. La absorción de plomo o sales de plomo puede causar una intoxicación crónica y aguda denominada saturnismo (Cfr. Diccionario de Medicina, Ed. Océano y Diccionario de Medicina, El Ateneo, Ed. 1991).
El 22 de noviembre de 2007 la Secretaría de Política Ambiental dicta resolución (Nº 1459/07) disponiendo levantar la clausura preventiva parcial a la firma Diacrom S.A.I.C.
“La firma deberá cumplir con los siguientes condicionamientos:1.- Plan de desmantelamiento del sector cromado: a) baño 15: retirar inmediatamente el material, mampostería y suelos hasta el nivel de afectación; b) Al 30 de noviembre de 2007 desmantelar los baños 11, 12 y 16, con retiro de material de mampostería; al 31 de Julio de 2008 desmantelar los baños 1, 13 y 14 con retiro de material de mampostería; d) al 01 de agosto de 2008 desmantelar el baño de cobreado y el baño 9 con retiro de material de mampostería, 2.- Presentación de una propuesta final de remediación, especialmente en lo concerniente a metales pesados (cromo, cadmio y plomo)con los que se hubo afectado sedimentos subyacentes y, en consecuencia, aguas subterráneas. Dicha propuesta deberá estar justificada técnicamente (elección de la metodología, memoria técnica y de ingeniería de obra), ser llevada cabo por profesionales idóneos en la materia, y contener un cronograma de tareas, no aceptándose extrapolaciones de la ingeniería aplicada en otras situaciones que no cuenten con información probatoria de la aplicabilidad en este caso particular (…) Eliminar el conducto de recuperación de solución de metales que proviene del sistema de extracción de vapores y descarga en cámara con destino desconocido. Plazo de cumplimiento: quince (15) días; 5) presentar un balance de masas que demuestre el ciclo de los metales pesados. Plazo de cumplimiento: treinta (30)días: 7)Informar a esta Secretaría las empresas que, en virtud del proceso de desmantelamiento del servicio de galvanoplasta, efectuarán dichas operaciones en su reemplazo. Plazo de cumplimiento: simultáneamente al cumplimiento de lo establecido en el condicionamiento del punto 1 del presente; posplazos precedentemente establecidos deberán contarse como días corridos y a partir de la notificación del acto administrativo de levantamiento” (sic. Pag. Web de la Secretaría de Política Ambiental del Gobierno de la Provincia de Buenos Aires).
Posteriormente y conforme surge de la pagina Web del Organismo Provincial para el Desarrollo Sostenible, Diacrom S.A.I.C. “fue infraccionada por no cumplir en tiempo y forma con los condicionamientos del levantamiento de la clausura realizada por resolución 1459/07” siendo la dependencia interviniente: “URR Campana/San Fernando”.
Surge del informe emanado de la Dirección General de Cultura y Educación recibido en Secretaría el 3 de diciembre de 2007 (fs. 1094/1118 y 1126/1167 de este amparo) que la escuela privada “Almafuerte” sita en la calle Fleming entre Velez Sarsfield y José Hernández, Munro, Partido de Vicente López fue autorizada a funcionar a partir del 15 de febrero de 1957 (curso preescolar y grados 1º al 6º). A partir del 5 de marzo de 1999 se autoriza el funcionamiento de los sendos y terceros años del tercer ciclo (8º y 9º años). En los años 2004/2007 tuvo él número de alumnos y de docentes que se detallan a fs. 1133.
El 6 de febrero de 2008 la Dra. Sonia L. Bojko, apoderada de la Municipalidad de San Fernando pone en conocimiento del Tribunal que por conducto de la Secretaría de Gestión Territorial y Medio Ambiente se requirió a la empresa AySA que informara con carácter de urgente despacho los protocolos de análisis del agua que abastece al Partido de San Fernando, mediante e-memo cursado por el Arquitecto Miguel Ángel Otero en fecha 19 de diciembre de 2007, sin encontrar respuesta alguna por parte de dicha empresa hasta esa fecha. Finalmente dice que la denuncia asido opuesta en conocimiento del Honorable Consejo Deliberante, en virtud de lo establecido por el art. 27 inc.17 de la L.O.M.
XII) LEGITIMACION PARA OBRAR
Precisados los hechos, cabe recordar que tradicionalmente en la Argentina la doctrina se inclino por la concepción supletoria o subsidiaria del amparo, reputándolo viable solamente si no existiesen otras vías judiciales o administrativas idóneas, para atender la lesión a un derecho constitucional. El amparo siempre fue visto como n procedimiento residual y hasta heroico (Cfr. Néstor Pedro Sagüés, Derecho Procesal Constitucional, Acción de Amparo, Ed. Astrea, 4º Ed. Pág.665).
La posibilidad que mediante el amparo se pudiera lograr la tutela de “intereses difusos” relacionados con la protección del medio ambiente resultaba excluida por la corriente doctrinaria dominante. Marienhoff la rechazaba rotundamente, sosteniendo que la acción que pretenda la defensa de “un interés publico o general” invocando la tutela de un “derecho o interés difuso” debía ser rechazada por el órgano jurisdiccional ante el cual se la promoviera. La protección del medio ambiente, afirmaba, y todo lo que integra el sistema ecológico está a cargo de los administrados o particulares (La acción popular, publicado en L.L., T.1993-D, pág. 687 y ss.).
Sin embargo en el caso “Kattan” la Justicia Federal sostuvo que “un grupo de personas, en casos particulares puede hacer oír su voz ante los estrados judiciales en representación de la comunidad que, si bien permanece silenciosa o ignorante del problema, no deja por eso de tener gravemente afectado su patrimonio y garantías esenciales” (Cfr.Sentencia del 22 de marzo de 1983, Juzgado de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo Federal, L.L. 1983-D-568).
En el caso “Shkoder, Juan c/ Estado Nacional Secretaría de Recursos Naturales s/ amparo”, (sentencia del 8 de septiembre de 1994, dictada por la CNCont.Addm. Fed., Sala III publicada en “El Derecho”, T.160, pág, 364), sé admitio la acción de amparo de una persona que habitaba en las inmediaciones de un predio donde se iba a construir una planta de tratamiento de Residuos Peligrosos, por considerar que la misma importaba un peligro grave e inminente para la salud de la población de la zona por la posibilidad de que se produjera una contaminación masiva de las fuentes que suministraban el agua potable la población. Como se advierte al reconocerse al actor la calidad de “afectado” el tribunal interviniente asume una interpretación amplia de la legitimación procesal.
El jurista español García de Enterria dice que “Si el ciudadano únicamente pudiera disponer de la proyección de su potestad jurídica para imponer a la Administración Pública la sujeción al ordenamiento jurídico en aquellos supuestos encuadrados dentro de la dinámica del derecho subjetivo, el grueso de la legalidad administrativa quedaría fuera del alcance de los particulares, aun en la hipótesis en que estos se vean perjudicados (citado por Carlos Grecco, “Legitimación contenciosa administrativa y tutela judicial del interés legítimo” publicado en L.L., t 1981- C, pág.878).
En sentido coincidente Bidart Campos sostiene que no vale ya categorizar casilleros incomunicados como los de derecho subjetivo, interés legítimo, interés simple, intereses difusos y recluir al amparo solamente para cobertura del comportamiento estricto y rígido de los derechos subjetivos (Tratado elemental del derecho constitucional argentino, Ed. Ediar, Buenos Aires, 1995, T. I, pág.707).
Como lo dijera Diego I. Palomo Vélez “quien reivindica el interés a un ambiente libre de contaminación, reivindica un interés en parte propio (del cual es titular) y en parte compartido. No reivindica un interés que le sea ajeno” (Revista de derecho (Valdivia), Vol. XIV, julio 2003, pp.187-201).
El que un interés pertenezca a muchos no quiere decir que no pertenezca a ninguno, sino que todos los miembros de la comunidad de que se trate han resultado igualmente afectados. Ahora bien, por el hecho de pertenecer a muchos el interés no tiene porque dejar de ser individual (Cordón Moreno, Faustino, 1998, “Sobre la legitimación en Derecho Procesal”, en Revista Chilena de Derecho, Vol. 25 Nº 2, Sección Estudios, p.357)
Bajo el texto de la Constitución Nacional anterior a la Reforma, no podía negarse legitimación para la defensa del medio ambiente, a cada uno de los sujetos afectados singularmente considerados. Y ello, porque estos últimos, son titulares de los derechos humanos a la vida y a la salud, de rango constitucional (art.33 de la Constitución Nacional) con reconocimiento internacional (arts.4 y 5 Convención Americana de Derechos Humanos), los cuales son directamente afectados en supuestos de contaminación ambiental. Pero además de ello, dichos sujetos son también titulares del derecho a la preservación del medio ambiente, de idéntico rango que los anteriores, como que cabía reputarlo implícito en el antiguo texto constitucional (arts.14y 33 Const.Nac.). Así lo sostuvo la CC0103 LP,215327, RSD-11-95, S, 9-2-1995, in re “Almada c/ COPETRO” LLBA 1996/46.
El art.43 de la Const. Nacional expresa: “toda persona puede interponer acción expedita y rápida de amparo, siempre que no exista otro medio mas idóneo, contra todo acto u omisión de autoridades públicas o de particulares, que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidos por esta constitución, un tratado o una ley.
Por ello incurren ahora incuestionablemente en inconstitucionalidad, por omisión o negación, las normas constitucionales provinciales que describan un radio de derechos tutelados por el amparo menor que el indicado en la Constitución Nacional primera. Las constituciones y leyes provinciales pueden reglamentar procesalmente el amparo, instituto emergente de la Constitución Nacional, pero no negarlo o extinguirlo (art.31 C.N.).
Para ciertos amparos el párrafo 2º del art. 43 de la Constitución planifica una discriminación, del ambiente, de la competencia, del usuario y de los “derechos de incidencia colectiva en general”, que habitualmente son llamados intereses colectivos o difusos, categorías que si bien conceptualmente pueden diferenciarse, en la práctica son empleados como conceptos similares; que la programación de estos subtipos de amparo, en función de los intereses y derechos en juego, responde a la admisión de los llamados derechos de tercera generación (posteriores al constitucionalismo de la primera etapa o liberal, y de los iniciales de la segunda etapa, o social); que para los referidos subtipos los sujetos legitimados son: a) el afectado, que es el habilitado en general para interponer cualquier amparo, a tenor de la parte 1º del art. 43; b) el defensor del pueblo, a quien el art. 86 da expresamente legitimación procesal para el ejercicio de sus funciones, y c) las asociaciones que propendan a los fines vinculados con el amparo que rasiquen, “registrados conforme a la ley, la que determinará los requisitos y formas de su organización; que no hay acción popular para el amparo en materia de amparo colectivo, o en protección de cualquiera de los rubros del parr. 2º del art. 43 de la Constitución Nacional (Cfr. Néstor Pedro Sagüés op. Cit. Págs. 674/676).
Complementando lo dispuesto por la Constitución Nacional, a partir de la ley 25.675 General del Ambiente (B.O. 28/11/2002) se estatuye un sistema de acceso amplio a la justicia.Elart. 30 de la citada ley dice: Producido el daño ambiental colectivo, tendrán legitimación para obtener la precomposición del ambiente dañado, el afectado, el defensor despueblo y las asociaciones no gubernamentales de defensa ambiental, conforme lo prevé el art. 43 de la Constitución Nacional, y el estado nacional, provincial o municipal; asimismo quedará legitimado para la acción de recomposición o de indemnización pertinente, la persona directamente damnificada por el hecho dañoso acaecido en su jurisdicción. Deducida demanda de daño ambiental colectivo por alguno de los titulares señalados, no podrán interponerla los restantes, lo que no obsta a su derecho a intervenir como terceros.
Estipula el art.32 de laley 25.675 que “El acceso a la jurisdicción por cuestiones ambientales no admitirá restricciones de ningún tipo o especie. El juez interviniente podrá disponer todas las medidas necesarias para ordenar, conducir o probado los hechos dañosos en el proceso, aun con carácter de medida preparatoria, podrán solicitarse las medidas de urgencia, aun sin audiencia de la parte contraria, presentando debida caución por los daños y perjuicios que pudieran producirse. El juez podrá asimismo disponerlas sin petición de parte”. Por ultimo el art. 33 de la ley 25.675 General del Ambiente establece que “la sentencia hará cosa juzgada y tendrá efecto “erga omnes”, a excepción de que la acción sea rechazada, aunque sea parcialmente, por cuestiones probatorias”.
Para Néstor A. Cafferatta de una lectura cuidadosa de la ultima norma transcripta surge que se atribuye efecto “erga omnes”a la sentencia y no a la cosa juzgada. Que tratándose de procesos colectivos, se busca que terceros ajenos al juicio pero instalados en la misma situación jurídica de los que lo protagonizaron, sean cubiertos por la resolución recaída en este, de manera que el grupo, categoría o liga colectiva del que forman parte, se vea abastecido con la misma eficacia jurídica de lo que se estructuró entre partes determinadas (Amparo colectivo ambiental y derecho constitucional, Revista del Colegio de Magistrados y Funcionarios de la Provincia de Buenos Aires Nº3, Año 2006,pág. 84; En el mismo sentido Morillo-Cafferatta, en visión procesal de cuestiones ambientales, Rubinzal-Culzoni, Ed. 2004, pág. 192/198).
Morillo y Cafferatta concluyen que toda vez que la legitimación no es sino la idoneidad de la persona para estar enjuicio inferida de su posición respecto al litigio, va de suyo que la interpretación debe ser a favor del reconocimiento de una aptitud suficientemente amplia, que es lo que posibilita el ejercicio pleno de su derecho a la jurisdicción. Se trata de lograr la cesación de actividades generadoras de daño ambiental colectivo, para lo cual la ley no repara en reservas ni limitaciones de acceso a la justicia (Vision procesal de cuestiones ambientales, Rubinzal-CulzoniEditores, Ed. 2004, Pags. 149/159 y 166).
El art. 42 de la Constitución Nacional dice que los consumidores y usuarios de bienes servicios tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección de su salud, seguridad e intereses económico; a una información adecuada y veraz, a la libertad de elección y a condiciones de trato equitativo y digno.
Con relación aun servicio tan preciado como es el de provisión de agua potable, se dijo:
“Las asociaciones que tienen por objeto proteger a los intereses difusos de diferentes poblaciones de la Provincia de Buenos Aires, están legitimadas para interponer acción de amparo cuando, como en el caso, está afectada la provisión del servicio de agua potable” (C.Civ.y Com. Bahía Blanca,Sala2, LLBA 2000-135 y LLBA 2000-590, fallos citados en El Medio Ambiente y la acción de amparo, Daniel A. Prieri Belmonte, LExis Nexos, Jurisprudencia Argentina, Derecho Ambiental 2aparte, fascículo 4, 24/7/2002).
“El agua potable es un elemento que hace a la vida y salud de las personas constituyendo un derecho de raigambre constitucional (arts. 20, 28, 36 apart. 8 y 38 de la Const. Pcial)” (Cfr. JUBA, B1402428, CC0102 MP, JA 1998 III, 136).
Por ello se desestima la excepción de falta de legitimación activa opuesta por la Fiscalía de estado a fs. 467 vta. Y 468. Ello así por cuanto no puede negarse el derecho a la fundación actora de accionar en lo relativo a los derechos que protegen el ambiente, al usuario, así como a los derechos de incidencia colectiva en general, directamente vinculados con la salud de la población, con la calidad de vida y la dignidad de la persona humana.
Se hace lugar en cambio a la referida excepción con relación a la solicitud de provisión de “agua mineral a la totalidad de los vecinos en toda la zona denunciada” y respecto del “plan de traslado a los vecinos afectados a una zona de casas (...) de igual tenor a las que poseen a la fecha”. Es evidente que la legitimación procesal que la segunda parte del art. 43 reconoce “en lo relativo a los derechos que protegen al ambiente ... así como a los derechos de incidencia colectiva en general” no contempla agresiones o daños de carácter personal o particular, sino que se está aludiendo a derechos supraindividuales de incidencia colectiva,, que no son otros que los llamados “intereses difusos” (Cfr. Jorge Bustamante Alsina, Derecho Ambiental, Ed. Abeledo Perrot, Ed. 1995, pág. 84).
En mi criterio, la actora carece de legitimación procesal con respecto a esos reclamos, pues de la mencionada ampliación constitucional de los sujetos a quienes se reconoce legitimación procesal no se sigue la aptitud para demandar sin que exista cuestión susceptible de instar el ejercicio de la jurisdicción. La comprobación de que existe un “caso” constituye un recaudo básico e ineludible de neta raigambre constitucional.
La Corte Suprema en jurisprudencia reiterada y concordante sostiene que para que exista controversia deben estar presentes los siguientes requisitos de orden público, a saber: a) La existencia de un caso contencioso, esto es la controversia entre partes que afirmen o contradigan derechos subjetivos, provocando parte legítima; b) La inexistencia de una cuestión abstracta, por carecer el que promueve la acción de interés económico o jurídico, y por ultimo, c)el agravio alegado debe recaer sobre el peticionante y no sobre terceros (Cfr. CSJN, 17-12-97, “Rodríguez, Jorge c/ Nieva, Alejandro y otros c/ Poder Ejecutivo Nacional”, L.L. 1997-E-884; ídem “Consumidores Libres Coop. Ltda.. De Provisión de Servicios de Acción Comunitaria” sent. Del 7-5-98, L.L. 1998-C-602 y “Prodelco c/ Poder Ejecutivo Nacional”, sent. Del 7-5-98 L.L. 1998-C-602, citadas por Morello y Cafferatta en op. Cit. Pág. 182).
Ausentes en la especie esos requisitos, cabe concluir que la actora carece de capacidad procesal para reclamar la provisión de “agua mineral a la totalidad de los vecinos en toda la zona denunciada” y un “plan de traslado a los vecinos afectados, a una zona de casas (...) de igual tenor a las que poseen a la fecha” (sic. Escrito inicial).
No está de mas señalar que con relación a las personas que habitan en los alrededores de la firma Diacrom S.A. no está demostrada con la prueba producida la necesidad de que se les suministre agua mineral ni la de mudarse de la zona.
XIII) La firma Diacrom S.A.I.C. argumenta (fs. 436) que en la especie debe aplicarse el principio de prejudicialidad, normado en el art. 1101 del Código Civil, que textualmente dice: “Si la acción criminal hubiere precedido a la acción civil, o fuere intentada pendiente esta, no habrá condenación en el juicio civil antes de la condenación del acusado en el juicio criminal”.
El art. 1101 del Código Civil se aplica a todos los casos en que el pronunciamiento en lo civil se halle íntimamente vinculado al resultado del proceso criminal, pues en todos ellos existe la misma razón de orden público que da fundamento a la norma (Cfr. CSN, 15/6/49, LL 57-447; SCBA, 18/12/62, J.A. 1963-III-392).
Tanto en la causa 17/95 que tramitara por ante el Juzgado en lo Criminal y Correccional Nº1 de San Isidro, como en los expedientes administrativos sustanciados por la Municipalidad de Vicente López y la Secretaría de Política Ambiental, como en esta acción de amparo ha quedado palmariamente demostrado que Diacrom S.A.I.C. ha contaminado con cromo hexavalente y plomo el aire, el suelo y el acuífero adyacente a la fábrica, sin que hasta el presente haya realizado resanción alguna, como también que son los barros que contienen esas sustancias los que al filtrarse por los poros, vanos o resquicios del acueducto que abastece a la Estación Elevadora Villa Adelina contaminan el agua potable que abastece a los partidos de Vicente López, San Martín, San Isidro, San Fernando y Tigre.
Que se haya incurrido o no en el delito investigado por el Juzgado en lo Criminal y Correccional Nº2 de San Isidro a cargo del Dr. Conrado Bergesio (causa Nº 269) es cuestión diferente a la de obtener la cesación de actividades generadoras de daño ambiental colectivo y la recomposición del ambiente dañado. A ese respecto no existe la posibilidad de que se dicten sentencias contradictorias. Ambos órganos, el juzgado federal en lo criminal y correccional y el tribunal laboral donde tramita la acción de amparo ejercen sus potestades en ámbitos diversos y con finalidades distintas, porque disímiles son los bienes jurídicos tutelados en uno y otro fuero. Por ello en el marco de este amparo no existe, en mi criterio, obstáculo para analizar la pretensión de defensa del bien de incidencia colectiva, configurado por el ambiente y el servicio de agua potable, en el que la actora actúa como parte legitimada (C.N. arts. 41, 43 y 30 de la Ley 25.675 y 28 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires).
XIV) El amparo por mandato de la Constitución Nacional puede interponerse tanto contra actos como contra omisiones.
El estado no constituye un fin en sí mismo, sino un medio para alcanzar el bien común. En ese quehacer, el Estado se justifica siempre que actúe en pro de tal bien común y no se justifica en la medida en que no lo hace. Los funcionarios públicos, existen solamente para realizar esa tarea de bien común, labor que para ellos no constituye un derecho sino un deber.
Algunas normas imponen a los funcionarios estatales una conducta negativa, por ejemplo no inmiscuirse en las acciones privadas de los hombres (art. 19 Const. Nacional). En otros supuestos existe él deber de actuar, dentro de los plazos y las formas del caso. El órgano estatal requerido no debe permanecer inerte, tendrá que decidirse, en un sentido u otro.
Cuando el órgano estatal no ejecuta el acto que legalmente debe cumplimentar, o cuando no emite decisión en el plazo en que debe hacerlo, sin que la ley califique a esa inactividad como admisión o rechazo de lo peticionado, tales omisiones pueden ocasionar lesiones reparables por la vía del amparo, siempre que se den los demás requisitos de esta acción (Cfr. Sagüés, op. Cit. Págs. 74 y 75).
Bidart Campos señala la existencia de dos subespecies de amparo:
a) El amparo ante la omisión de quien debe ejecutar un acto concreto. En este supuesto la acción tiene por objeto ordenar la ejecución del hecho omitido.
b) El amparo contra quien debe pronunciar una decisión y no la dicta. Aquí, el amparo tiene por meta fijar un plazo para que se emita la resolución, sin entrar a considerar el fondo de ella. Se trataría simplemente, de un “amparo de pronto despacho” (Lazzarini, el juicio de amparo, p. 232 y siguientes).
La procedencia del amparo contra actos de omisión se subordina a ciertas exigencias:
a) Que exista lesión manifiestamente ilegal de un derecho constitucional con el perjuicio del caso.
b) Que la administración haya incurrido en mora, es decir en una “demora apreciable”. Siempre que no haya termino previsto para el acto omitido, el lapso razonable para la conducta administrativa depende de las particularidades de cada caso concreto.
Una Administración republicana no tiene como dice Bielsa, el “privilegio del silencio” y menos el privilegio de la inacción (Bielsa, Derecho Administrativo, t.II, p. 29).
En opinión de Sagüés treinta días corridos resultan ya suficientemente amplios para adoptar una decisión o ejecutar una medida concreta.
La obligación de los particulares y del Estado (Nacional y provincial) de abstenerse de contaminar el medio ambiente es imperecedera y constante. El derecho de los habitantes a gozar de un ambiente sano y al respeto a su vida y su salid, es esencialmente inextinguible. Por ello no importa que sus titulares hayan incurrido durante algún tiempo en la inacción o, incluso, consentido y aceptado los actos lesivos de tales derechos, pues siempre y en todo momento tienen la facultad de accionar en su defensa (Cfr. Voto del Dr. Roncoroni, CC0103 LP, 215327, RSD-11-95, S, 9-2-1995 in re “Almada, Hugo Néstor c/ COPETRO S.A: y otro”).
Es que lo normado por el art. 6º de la Ley 7166 no constituye obstáculo al progreso de la acción intentada. En efecto: Cuando la norma, acto u omisión cuestionados por la via del amparo aparejan para el interesado un desconocimiento o vulneración de sus derechos constitucionales que opera de un modo permenente, la solución ha de ser otra. Quién invoca un derecho que la Constitución le garantiza y pretende remover los obstáculos que para su goce o ejercicio pueda representar o acto u omisión cualquiera de un particular o del poder público, técnicamente no cumple con un deber ni satisface una carga. Por el contrario, ejercita una facultad que el ordenamiento expresamente le acuerda, que deriva de un modo directo e inmediato de la Constitución Nacional (arts. 31, 33, 41, 42 y 43) y Provincial (arts. 20 inc. 2, 28) y que la reglamentación legal no puede sino organizar razonablemente, sin desconocer su esencia y funcionalidad como instrumento enderezado a hacer efectiva, en los hechos, la vigencia de los derechos y garantías constitucionales.
En los supuestos en que se enjuicia una arbitrariedad o ilegitimidad continuadas, el objeto de la acción, o sea el bien garantizado por la norma constitucional cuya actuación se pide, lo constituye el perjuicio concretado por la acción u omisión en el lapso inmediatamente anterior a la fecha de promoción de la demanda de amparo. Una correcta inteligencia del precepto del citado art. 6º lleva necesariamente, a excluir de sus previsiones a aquellos casos en que la arbitrariedad o ilegitimidad denunciadas fueren de carácter permanente o continuado (Cfr. SCBA, Ac. 36.047, voto del Dr. Bouzat en autos “Reyes Juan Carlos. Recurso de amparo”, S. del 29 de diciembre de 1986).
Está plenamente acreditada la existencia de la contaminación ambiental denunciada en el inicio en diciembre de 1968, agosto de 1970, octubre de 1977 (inspecciones de la Municipalidad de Vicente López) y 1955 (denuncias efectuadas ante la justicia federal por la Subsecretaria de Ambiente Humano de la Secretaría de Recursos Naturales y Ambiente Humano de la Presidencia de la Nación y el Ente regulador de Obras y Servicios Sanitarios). También lo está el conocimiento por parte de la Secretaría de Política Ambiental de la Provincia de Buenos Aires de ese estado de cosas por lo menos desde 1999 a raíz de lo actuado en la causa Nº 17/95 sustanciada pro el juzgado federal en lo criminal y correccional Nº1 de San Isidro. Finalmente se ha demostrado que ni Diacrom S.A.I.C. ha cumplido con su obligación de llevar a cabo las tareas de resanación del medio ambiente ni el Estado Provincial ha tenido un obrar preventivo acorde con la naturaleza de los derechos afectados.
Diacrom S.A.I.C. ha contaminado alegremente (aire, suelo y napa) durante décadas y no ha cumplido con su obligación de resanación del medio ambiente dañando, lo que ha originado el ingreso de barros que contienen cromo hexavalente y seguramente plomo, al acueducto que alimenta la Estación Elevadora Villa Adelina con la consiguiente contaminación del agua potable consumida en los partidos de Vicente López, San Martín, San Isidro, San Fernando y Tigre.
El Estado de la provincia de Buenos Aires claramente no ha dictado en tiempo oportuno las medidas necesarias para rectificar la contaminación originadas por la actividad industrial de Diacrom S.A.I.C. Indicando en que persona física o jurídica recaería la labor de resanación vista la evidente renuencia de la demandada de cumplir con su obligación en tal sentido.
Tampoco se ha pronunciado sobre la imposibilidad de llevar a cabo la recomposición del medio ambiente en cuyo caso debería de haber promovido las acciones judiciales pertinente para que la justicia ordinaria determinara el importe de una indemnización sustitutiva (art. 28 de la Ley 25.675) y su importe se depositara en el Fondo de Compensación Ambiental creado por el Art. 34 de dicha norma.
Debe recordarse que la Cámara Federal de San Martín en sentencia dictada el 16 de abril de 2002 alude que “la Secretaría de Recursos Naturales y Ambiente Humano hizo saber que las técnicas de remediación y rehabilitación de acuíferos resultaban dificultosas, costosas y de una duración considerablemente prolongada (podían demandar décadas), “ sin garantizar un resultado completo”. En igual sentido, afirmó que “en muchos casos las acciones de remediación de las napas son imposibles”. (...) A su turno, el Ente Tripartito de Obras y Servicios Sanitarios (...) dio una lista de empresas dedicadas a su rehabilitación, destacando que estas solo contaban con experiencia en materia de descontaminación de suelos con hidrocarburos, siendo que “no se han detectado trabajos de bioremediacion de terrenos afectados con metales pesados (...)”.
De ello se sigue que transcurridos mas de siete (7) años desde que la Secretaría de Política Ambiental de la Provincia de Buenos Aires tuvo conocimiento de la grave contaminación generada por Diacrom, en manera alguna puede aceptarse la afirmación de la Fiscalia de Estado de que surge del expediente administrativo Nº 5100-17299/07 “la diligencia” (sic. Fs. 467) del organismo de contralor”.
Si eso es obrar con diligencia, aterra pensar en la suerte corrida por destinatarios de esfuerzos no realizados.
No ha demostrado la Provincia haber gestionado en el Ente Tripartito de Obras y Servicios Sanitarios (Ley Nº 23.696), en el Ente Regulador de Agua y Saneamiento ni en la Agencia de Planificación (Ley 26.221), o bien ante la Subsecretaría de Recursos Hídricos del Ministerio de Planificación Federal Inversión Pública y Servicios la realización de las obras necesarias para evitar la contaminación del agua potable suministrada en Vicente López, San Martín, San Isidro, San Fernando y Tigre (reparación o construcción de nuevo acueducto).
Como bien lo dijera la señora jueza de la Corte Suprema de la Nación, Dra. Elena I. Highton (“Reparación y prevención del daño al medio ambiente, “Derecho de Daños”, 2da. Parte, 1993, Ed. La Rocca, pags. 807 y 808) “No hay cálculos científicos que demuestren que la exposición a una sustancia contaminante en una concentración determinada sea segura y por encima de esta cifra sea peligrosa (...) Cuando se trata de sustancias tóxicas, a veces se trabaja mas allá de los conocimientos científicos, debiendo tomarse una decisión política de Asunción de riesgos, ya que si se espera la certeza se reaccionará frente a daños consumados, mas no se tomará acción preventiva. En toda esta temática, se requiere una alta especialización y conocimiento científico”.
En los considerandos del Decreto 303 dictado el 21/3/2006 por el Presidente de la Nación al rescindir el contrato de concesión suscripto entre el Estado Nacional y la empresa Aguas Argentinas S.A. por culpa del concesionario se dijo:
“El Estado Nacional debe garantizar a todos los sectores de la población un servicio esencial como es la provisión de agua potable.
(...) La propia Constitución prescribe que los usuarios de los servicios públicos sean sometidos a un trato equitativo y digno ordenando para ello que las autoridades procuren la calidad y eficiencia de los servicios.
(...) el Estado desplaza a la empresa concesionaria incumplidora (...) y asume (...) él deber de proveer agua a su población”.
El Marco Regulatorio para la prestación del servicio de agua potable aprobado por el art. 6º de la Ley 26.221 dice en su preámbulo:
“El carácter de Derecho Humano de acceso al agua que se contempló en el Decreto 303/06, es el principio que ilumina el presente Marco Regulatorio”.
No pudiendo el Juez cerrar los ojos frente a la realidad que le llega dentro de la investigación dl expediente, so pretexto de escudarse en los estrictos limites clásicos del principio de congruencia, mal podría limitarse al sentenciar a resolver el reclamo efectuado a favor de las personas y desentenderse de la población que reside en los cinco partidos afectados por la contaminación del agua potable distribuida por AySA por las causas antes analizadas (Cfr. SCBA, 19-5-98, causa “Almada, Hugo c/ COPETRO S.A.” voto del Dr. Hiters, citado en Proceso Colectivo Ambiental, Augusto M. Morello –Nestor A. Cafferatta, pág. 205, Ed. Rubinzal – Culzoni, Pág. 205.
Por ello propicio se condene a la Provincia de Buenos Aires a indicar el nombre de la empresa, entidad, o grupo profesional que se hará cardo del procedimiento de resanación del daño ambiental causado por la firma Diacrom S.A.,, en el suelo y napa freática adyacente a su planta industrial. De considerar el Estado Provincial que es imposible llevar a cabo la resanación del ambiente dañado deberá promover acción judicial para que a justicia ordinaria determine el importe de una indemnización sustitutiva a cargo de Diacrom SAIC y ordene su depósito en el Fondo de compensación Ambiental (arts. 28 y 34 de la Ley 25.675). Además frente al deficitario estado de conservación del acueducto que abastece de agua potable a la estación Elevadora de Villa Adelina deberá disponer exhaustivas inspecciones en la sede de las empresas Forjanova S.A., Paolini SAIC, Martín Daniel SAIC, Gelvasa S.A., Cergo S.A., Bronal S.A., Villar y Louis SAIC, Buco S.A., Nacel S.A., Mbas S.A., Frenos Vargas S.A., Come S.A., Induzan S.A., I.A.T.I.L.O.S.A. S.A., Rotavest SAIC, Imation Argentina SACIFIA, Foundry Resins S.A., Gases Comprimidos S.A. y Vilser S.R.L. a los efectos de prevenir toda posibilidad de que se agrave la contaminación del agua potable. Finalmente deberá gestionar ante el Estado Nacional la realización de las obras necesarias para poner fin a la contaminación del agua distribuida por AySA a los habitantes de Vicente López, San Martín, San Isidro, San Fernando y Tigre. Todo ello dentro del plazo de cinco días y a partir de la notificación de la sentencia.
En el improbable supuesto de que el Estado Nacional rehusara ordenar la ejecución de las referidas obras, la Provincia de Buenos Aires deberá iniciar las acciones judiciales pertinentes ante la Corte Suprema de la Nación (arts. 116 y 117 de la Constitución Nacional) en resguardo del derecho constitucional avasallado. Ello dentro del plazo de quince días a contar desde la fecha de notificación de la sentencia.
Se desestima la acción de amparo promovida por Fundación Ecosur Ecología Cultura y Educación contra la Municipalidad de Vicente López., en razón de que la nombrada no es Autoridad de Aplicación de la Ley 11.459/93 y su Decreto Reglamentario 1.741/96 y tampoco tiene a su cargo la provisión de agua, obras sanitarias y desagües pluviales en el Partido (cfr. Art. 52 texto actualizado de la Ley Orgánica de las Municipalidades) y por lo tanto carece de legitimación pasiva (inc. 3 del art. 345 del CPCC y 20 de la ley 7166).
Siendo el objetivo del amparo la protección del derecho mediante su preservación o restitución, según se encuentre dañado o amenazado, y no una finalidad compensatoria o indemnizatoria, es necesario que el estado de afectación por acto o amenaza sea una realidad al tiempo de demandarse protección y perdure al momento de sentenciarse. La Corte Suprema tiene dicho: “...debe fallarse, con arreglo a la situación fáctica y jurídica existente a la fecha de la sentencia...” (Cfr. RIVAS, El Amparo Constitucional, Ediciones La Rocca, pág. 354; MORELLO – VALLEFÍN, El Amparo – Régimen Procesal, Librería Editora Platense, Ed. 2004, págs. 24 y 143/144). De ello se sigue que habiendo ya la SPA ordenado el desmantelamiento del servicio de galvanoplastía, que es el que produjera la contaminación por la que se acciona, mediante Resolución Nº 1459/07, no existe lesión actual, por lo que no corresponde que el Tribunal se pronuncie sobre la petición de clausura.
XV) La publicidad de los actos de gobierno constituye uno de los principios rectores del sistema republicano de gobierno adoptado en nuestra Constitución Nacional.
Esta cuestión fue abordada en el principio 10 de la Declaración de Rió de Janeiro sobre Medio Ambiente y Desarrollo, adoptado en la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo en el año 1992. Este establece en su parte pertinente que “En el plano nacional, toda persona deberá tener acceso adecuado a la información sobre el medio ambiente de que dispongan las autoridades publicas, incluida la información sobre los materiales y las actividades que encierran peligro en sus comunidades, así como la oportunidad de participar en los procesos de adopción de decisiones. Los Estados deberán facilitar y fomentar la sensibilización y la participación de la población poniendo la información a disposición de todos” (Cfr. El acceso a la información pública ambiental, Silvana Terzi y Federico Iribarren, Jurisprudencia Argentina, Bs.As. 10/10/2007, Derecho Ambiental).
La Declaración de Rio de 1992, recoge el derecho a la información ambiental, en el principio 10 de la misma, cuando proclama que el mejor modo de tratar las cuestiones ambientales es con la participación de todos los ciudadanos interesados, en el nivel que corresponda. En el plano nacional, toda persona deberá tener acceso adecuado a la información sobre el medio ambiente de que dispongan las autoridades públicas y actividades que encierran peligro en sus comunidades, así como la oportunidad de participar en los procesos de adopción de decisiones. Los Estados de deberán facilitar y fomentar la sensibilización y la participación de la población poniendo la información a disposición de todos. Deberá proporcionarse acceso efectivo a los procedimientos judiciales y administrativos, entre éstos el resarcimiento de daños y los recursos pertinentes.
La Constitución Nacional hace referencia este derecho en el art. 41, párrafo 2º al aludir “a la información y educación ambientales”.
El art. 16 de la ley 25.675 establece que “Las personas físicas y jurídicas, públicas o privadas, deberán proporcionar la información que esté relacionada con la calidad ambiental y referida a las actividades que desarrollan. Todo habitante podrá obtener de las autoridades la información ambiental que administren y que no se encuentre contemplada legalmente como reservada”.
Es del caso destacar que se trata de una ley de orden público (Valls, Mario: “Derecho Ambiental” 3ª Ed., Sección Tercera: El Orden Público Ambiental, p. 175, 1994; Bustamante Alsina, Jorge: El Orden Público Ambiental”, en LL, 1995-E-916; Cano, Guillermo J. “El Orden Público Ambiental”, LL, 1979-A-224).
La noción de orden público encierra EL CONJUNTO DE PRINCIPIOS EMINENTES, DE ORDEN SUPERIOR – políticos y económicos, morales y algunas veces religiosos – a los cuales una sociedad considera estrechamente vinculada a la DIGNA SUBSISTENCIA Y CONSERVACIÓN de la organización social establecida (SALVAT, Raimundo M.; Tratado de Derecho Civil Argentino, Parte General”, p. 129, 1940, 6º Ed., concordancia LLAMBÍAS, Jorge Joaquín, Tratado de Derecho Civil, Parte General, Tomo I, p. 150 y ss. Editorial Perrot, 1961).
No cabe desconocer que la esencia del orden público acompaña al derecho ambiental por su directa vinculación con la salud de la población, con la calidad de vida y la dignidad de la persona humana. La preservación del medio como manera de garantizar la vida y la salud individual y de la comunidad en su conjunto, importa un INTERÉS PUBLICO RELEVANTE, que requiere de todos los ámbitos de actuación positiva por parte del Estado.
Los arts. 22 incs. K) y l), 27 inc. c), 42 incs. v) y w), 60 incs. d) y e), 103 incs. a), b), c) y d) del Marco Regulatorio aprobado por la Ley 26.221 imponen también la obligación de informar con amplitud a los usuarios del servicio de agua potable sobre la situación existente.
Para que los ciudadanos de la Provincia de Buenos Aires afectados por la contaminación puedan efectivizar su derecho a gozar de un medio ambiente adecuado y de un servicio de agua corriente libre de sustancias nocivas, deben ser debidamente informados de la contaminación producida por la demandada Diacrom S.A.I.C. en los cinco partidos ya indicados. Por ello la Provincia de Buenos Aires deberá publicar la sentencia integra en el Boletín Oficial de la Provincia de Buenos Aires dentro de los 5 días de ser notificada de la sentencia.
Dada la naturaleza de la cuestión traída a juzgamiento se dispone notificar la sentencia a los intendentes y Concejos Deliberantes de los partidos de Vicente López, General San Martín, San Isidro, San Fernando y Tigre.
ASÍ LO VOTO
Los dres. LESCANO CAMERIERE Y NIETO FREIRE adhieren al voto que antecede.
Por ello el Tribunal FALLA:
1)Hacer lugar a la acción de amparo condenando a la Provincia de Buenos Aires a indicar el nombre de la empresa, entidad, o grupo profesional que se hará cargo del procedimiento de resanación del daño ambiental causado por la firma Diacrom S.A., en el suelo y napa freática adyacente a su planta industrial. De considerar el estado Provincial que es imposible llevar a cabo la resanación del ambiente dañado deberá promover acción judicial para que la justicia ordinaria determine el importe de una indemnización sustitutiva a cargo de Diacrom SAIC y ordene su depósito en el Fondo de compensación Ambiental (arts. 28 y 34 de la Ley 25.675). Además frente al deficitario estado de conservación del acueducto que abastece de agua potable a la estación Elevadora de Villa Adelina deberá disponer exhaustivas inspecciones en la sede de las empresas Forjanova S.A., Paolini SAIC, Martín Daniel SAIC, Gelvasa S.A., Cergo S.A., Bronal S.A., Villar y Louis SAIC, Buco S.A., Nacel S.A., Mbas S.A., Frenos Vargas S.A., Come S.A., Induzan S.A., I.A.T.I.L.O.S.A. S.A., Rotavest SAIC, Imation Argentina SACIFIA, Foundry Resins S.A., Gases Comprimidos S.A. y Vilser S.R.L. a los efectos de prevenir toda posibilidad de que se agrave la contaminación del agua distribuida por AySA a los habitantes de Vicente López, San Martín, San Isidro, San Fernando y Tigre. Todo ello dentro del plazo de cinco días y a partir de la notificación de la sentencia.
2) En el improbable supuesto de que el Estado Nacional rehusara ordenar la ejecución de las referidas obras, la Provincia de Buenos Aires deberá iniciar las acciones judiciales pertinentes ante la Corte Suprema de la Nación (arts. 116 y 117 de la Constitución Nacional) en resguardo del derecho constitucional avasallado. Ello dentro del plazo de quince días a contar desde la fecha de notificación de la sentencia.
3) Se desestima la acción de amparo promovida por Fundación Ecosur Ecología Cultura y Educación contra la Municipalidad de Vicente López.
4) La Provincia de Buenos Aires publicar la sentencia integra en el Boletín Oficial dentro de los cinco días de serle notificada. El costo de la publicación deberá ser abonado por Diacrom SAIC dentro de las 24 hs. De serle requerido por el Fisco de la Provincia en estas actuaciones.
5)Se regulan los honorarios del letrado apoderado de la parte actora Dr. Mariano Aguilar en la suma de TRECE MIL PESOS ($13.000); los del Dr. Armando Verdala en su carácter de mandatario del Municipio de Vicente López en OCHO MIL PESOS ($8.000); los del Dr. Carlos E. Froment como letrado patrocinante de Diacrom SAIC en SIETE MIL ($7.000); los del Dr. Darío Germán Spada como letrado apoderado del Fisco de la Provincia de Buenos Aires en CINCO MIL PESOS ($5.000), los de su letrado patrocinante Dr. Guillermo Andrés Valle en OCHO MIL PESOS ($8.000). Ello de conformidad con lo normado por los incs. b, c, e, y j del art. 16 del Decreto Ley 8904/77.
Dada la complejidad de la cuestión traída a juzgamiento y a que el amparista pudo creerse con derecho a promover la acción en la forma en que lo hizo, las costas se imponen en el orden causado, con excepción del letrado apoderado de la actora que serán soportados por Diacrom SAIC (arts. 20 y 25 de la Ley 7166; art. 68 párrafo segundo del CPCC; Morello – Vallefín, El Amparo Régimen Procesal págs. 145 y 146; Rivas, El amparo, Ediciones La Rocca, Ed. 2003, pág. 554 in fine y 555).
6) Regístrese, NOTIFIQUESE a las partes y a los Intendentes y Consejos deliberantes de los partidos de Vicente López, Gneral San Martín, San Isidro, San Fernando y Tigre quedando a cargo del amparista el diligenciamiento de dichas cédulas y su acreditación en autos dentro de los 5 días.
Fdo. JUAN CARLOS REYES. PRESIDENTE. NIETO FREIRE. JUEZ. JULIAN R. LESCANO CAMERIERE. JUEZ.
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